خلاصة:
عقود اقسامی دارد که از جملهی اقسام آن عبارتند از: لازم، جایز و خیاری (ق.م 184)، نکاح عقدی لازم است. نسبت به نکاح خیاری چهار نظریه در فقه اسلامی مطرح شده که بارزترین رای، بطلان آن و نظریهی دیگر صحت نکاح خیاری و بطلان شرط خیار است. برای اثبات بطلان نکاح خیاری یا بطلان شرط، دلیل تعبدی وجود ندارد، و صرفا دلایل اجتهادی ارائه شده است در این نوشته ضمن گذری بر دلایل، بر اساس قواعد کلی عقود، صحت نکاح خیاری و تعهدآور بودن شرط خیار برای طرفین نکاح ترجیح داده شده است.
ملخص الجهاز:
"ابن ادریس در نقد نظر شیخ طوسی گفته است: «فتوایی که شیخ ما برگزیدند، از استنباطها و فتاوی مخالفین امامیه و از فروعات آنان است؛ زیرا مذهب شافعی، باطل شدن نکاح با شرط خیار میباشد، و هیچیک از اصحاب ما امامیه آن فتوا را نداده، و در هیچ نوشتهای از امامیه ذکر نشده است، و از طریق اصحاب ما روایتی ـ نه خبر واحد و نه خبر متواتر ـ در آن مسأله وجود ندارد و شیخ ما در استدلال بر رأی برگزیده خود، نه به اجماع استناد کرده است و نه به اخبار؛ بلکه به چیزی سستتر از خانهی عنکبوت استناد میکند و نیز وی فقط در دو کتاب خود ـ یعنی مسائلالخلاف و المبسوط ـ متعرض این مسأله شده است ...
م نیز بر بطلان شرط خیار در ازدواج موقت دلالت میکند، در حالیکه تثبیت خانواده در ازدواج موقت، مطلوب و موردنظر قانونگذار نیست، ثانیا صحت و بطلانی که در فقه مطرح است بنیان اعتقادی و ملکوتی دارد، اما صحت و بطلانی که در حقوق مطرح است بنیان اجتماعی و حکومتی دارد؛ بنابراین عملی ممکن است شرعا صحیح باشد ولی دولت براساس مصالحی آن عمل را منع کند بهطوریکه ثبات کانون خانواده در نظم عمومی کنونی مطلوب است و اهمیت آن قابل انکار نیست، ولی اهمیت استثنایی آن مستلزم انفکاک ماهیت نکاح از دیگر معاملات و قراردادها نیست و احکام کلی عقود نسبت به آن راه داشته و وارد میشود که از جملهی آنها جواز شرط کردن خیار است که این جواز، شامل عقد نکاح هم میشود، جز اینکه قانونگذاری میتواند قرارداد کردن نکاح با شرط خیار را منع کند و منع یک عمل حقوقی، مستلزم باطل بودن آن نیست، اگر چه در عمل، قانون دولت اجرا میشود ولی بهعنوان یک نظریهی حقوقی، ارزش و اهمیت نظری دارد."