بررسی تطبیقی شرط عدم تمکین درنکاح دائم برمبنای فقه اسلامی با رویکردی بر نظر امام خمینی(س) مقاله

نویسنده: دانش پور، افتخار ؛ مروی، فهیمه ؛

پژوهشنامه متین زمستان 1395 - شماره 73 ، علمی-پژوهشی (وزارت علوم/ISC (‎26 صفحه - از 61 تا 86 )

کلیدواژه ها: شرط ضمن عقد عقد نکاح مقتضای ذات عقد عدم تمکین مقتضای اطلاق عقد Marriage contract wife’s refrainment from resignation with her husband’s demand for intercourse condition mentioned during the conclusion of a contract requirement of the essence of contract requirement of relaxation of contract

fa en

چکیده:

زناشویی پیوند مقدسی است که در فرآیند عقد نکاح عینیت می‌یابد و حقوقی بر آن مترتب می‌شود؛ از آنجاکه با دین و اخلاق پیوند دارد، با تغییردیدگاه‌ها، پیرامون انسان و کرامات ذاتی او نمی‌توان تنها آن را یک قالب ساده برای آسودگی تن دانست. بنابراین درج هر شرط جایزی در ضمن عقد نکاح بلامانع است و از این رو فقیهان در این باره که، آیا زوجه می‌تواند در ضمن عقد نکاح دائم عدم تمکین را شرط کند یا خیر؟پاسخ‌های متفاوتی بیان نموده‌اند: دسته‌ای از فقها، چنین شرطی را جایز می‌دانند و برخی دیگر، هرگونه شرط خلاف تمکین را نامشروع تلقی می‌کنند. این اختلاف آرا ناشی از برداشت‌های متعدد از مقتضای عقد نکاح و وابستگی آن به تمکین است. به نظر می‌رسد، تمکین، مقتضای ذات عقد نکاح نیست؛ بلکه مقتضای اطلاق عقد است. این نوشتار، درصدد است با توجه به سکوت قانونگذار در این زمینه نظر امام خمینی، آرای فقهی مذاهب اسلامی‌ و دیدگاه حقوقدانان را ارزیابی نموده و با تبیین ادلة ایشان با تکیه بر دلایل وارده در کتاب و سنت، صحت نکاح معذورالوطئ، قابلیت اسقاط حق تمکین توسط زوج و... با عنایت به متغیرهای زمانی و دخالت تئوری زمان و مکان در اجتهاد و بر مبنای اهمیت و لحاظ برخی مصالح عقلایی، با توافق زوجین، اعتبار شرط مذکور نتیجه‌گیری شود.

Marriage is a sacred bound that is materialized through marriage contract and entails some rights. Since marriage is related to religion and ethic, with the change in viewpoints about human beings and their essential dignity, marriage cannot be merely considered a simple framework for body relief. Hence, it is permissible to incorporate any lawful condition in the marriage contract on mutual consent of the would-be spouses. Therefore, there are different viewpoints by jurisprudents about the following issue: Can the would-be wife give her consent to marriage on the condition of refrainment from sexual resignation to her would-be husband (which is called lack of tamkin)? The Arabic word tamkin in jurisprudence refers to the canonically obligatory sexual resignation of woman to her husband (except during menstruation, pilgrimage to Holy Mecca, illness of wife or husband or any particular condition of either or of the physical environment in a given Muslim society that reasonably disallows intercourse). Some jurisprudents maintain that incorporation of this condition in marriage contract is lawful, while others argue that any condition violating sexual resignation of wife with her husband’s demand for intercourse is unlawful. These differences of opinion stem from various understandings of requirements of marriage contract and its dependence on wife’s resignation with husband’s demand for intercourse. It seems that tamkin is not a requirement of the essence of marriage contract, but the requirement of relaxation of contract. Given the fact that the lawgiver is silent in this regard, attempts have been made in the present paper to assess the jurisprudential viewpoints of Islamic schools of thought and those of lawyers and also study this condition based on Imam Khomeini’s approach and explanation of his reasons as well as relying on reasons given in the Book and Tradition. The marriage contract can be relaxed if wife avoids to allow penal insertion by her husband without any excuse. In the light of temporal variables and intervention of the notion of time and space in ijtihad (individual inference) as well as based on rational exigencies, this paper argues that the husband’s right regarding wife’ resignation with sexual intercourse is withdrawn if the two parties to marriage agree in their marriage contract to this effect.

خلاصه ماشینی:

با تتبـع و جسـتجو در متـون فقهـی اهـل سـنت ، ایـن نتیجـه حاصـل میشود که شرط عدم تمکین در ضمن عقد نکاح ، باطل است ؛ اما نسبت به بطلان عقد مشروط بـه شرط عدم تمکین ، اختلاف نظر است که ما به شرح مختصری از آن بسنده میکنیم : ١)دیدگاه حنابله از دیدگاه حنابله شرط غیر صحیح ، آن است که در خصوص آن از طرف شـارع ، نهـی وارد شـده باشد و یا منافی مقتضای عقد و مخل مقصود اصلی باشد؛ مثلا شوهر شـرط عـدم نفقـه کنـد یـا زن شرط کند که مرد از او متمتع نگردد و یا شرط عزل نماید یا سهم او نسبت به دیگر همسران کمتـر یا بیشتر باشد یا شرط کند در هفته جز یک شب نزد زوج نباشد یا فقط روزها پیش او بیاید نه شبها؛ این قبیل شروط باطل هستند؛ زیرا اولا با مقتضی عقد نکاح مغایرت دارند، ثانیا اسقاط ما لم یجـب است ؛ یعنی قبل از آنکه عقد نکاح منعقد گردد، حقوق برآمده از عقد نکاح ساقط شده اسـت . دیدگاه های حقوقی: حقوقدانان ایران در این باره که آیا میتوان در ضمن عقد نکاح شرط کرد کـه شـوهر هـیچ گونـه استمتاعی از زوجه نداشته باشد؛ نظرات مختلفی را ابراز نموده اند که ریشۀ این اختلاف نظر به ایـن موضوع مربوط میشود که آیا تمتعات جنسی جزء مقتضیات ذات نکاح است یـا مقتضـای اطـلاق آن ؟ آن دسته از حقوقدانانی که برقراری رابطۀ جنسی را جزیی از طبیعت و ذات ازدواج میدانند، شرطی که آن را ممنوع کند، باطل میدانند و آنـانی کـه تمتعـات جنسـی را از اطـلاق عقـد نکـاح دانسته اند، چنین شرطی را جایز و مشروع میدانند که خلاصه ای از دیدگاه آنان به شرح ذیل است (جلالی ١٣٨٩ ج ١: ٦٢).

دریافت فایل ارجاع :
(پژوهیار, , , )

دانلود PDF
دانلود HTML

لینک کوتاه:

صفحه:

ورود / عضویت

برای مشاهده متن مقاله و یا دانلود آن لازم است وارد پایگاه شوید. در صورتی که عضو نیستید از قسمت عضویت اقدام فرمایید.

ورود