ضمان معاوضی - مجله نامه مفید مقاله

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال می‌یابد ولی قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقی است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض» می‌باشد، نظریه‌های گوناگونی مطرح شده است که از لحاظ عملی آثار متفاوتی را در پی دارد. این مقاله با ارزیابی این نظریه‌ها، در صدد یافتن مبنای حقوقی متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.

"نظریه اخیر (که در فقه امامیه مورد اتفاق نظر است(2) و ماده 387 قانون مدنی در خصوص عقد بیع آنرا به طور صریح پذیرفته و در عقود معاوضی دیگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نیز بدون ذکر نام ضمان مورد قبول واقع شده است)(3) از لحاظ منطق حقوقی و عدالت معاوضی و خواست مشترک طرفین و بنای عقلاء که مورد تأیید روایات نیز واقع شده، بر سه نظریه پیشین ترجیح دارد زیرااولا ـ صرف انتقال مالکیت بدون آنکه خریدار به مبیع دست یابد موجب ضمان معاوضی نمی‌شود زیرا در عقود معاوضی، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجرای تعهد را نیز در پی دارد و با این انگیزه عقد تشکیل می‌شود و تا زمانی که موضوع عقد تسلیم به خریدار نگردد تحمیل ضمان معاوضی یا خسارت ناشی از تلف با عدالت معاوضی و خواست مشترک طرفین سازگار نیست به عبارت دیگر، التزام فروشنده به تسلیم مبیع جزء مفاد عقد بوده و با از بین رفتن آن زمینه اجرای تعهد فروشنده از بین می‌رود و بقای تعهد خریدار برای پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترک آنهاست چرا که انتقال مالکیت به تنهایی انتظار او را برآورده نمی‌سازد و با روح قرارداد مغایر است."