چکیده:
پس از پیروزی انقلاب اسلامی بخش مهمی از قوانین کیفری ما برگرفته از فقه بوده و قانونگذار در عین التزام شدید به احکام شرعی، در تصویب این دسته از قوانین به شکل گزینشی عمل کرده است و گاه اصل یک حکم و گاه فروع یا شروط و قیود آنها را بیان نکرده است. اینکه باید در چنین مواردی به عمومات و اطلاقات قانون عمل کرد یا حکم خاص شرعی، مورد بحث است. برخی سلیقه شارع در گزینشی عمل کردن و التزام به احکام شرعی را دلیل عمل به خاص دانسته و برخی با استناد به اینکه طبق اصل167قانون اساسی تنها در حالت ابهام و اجمال و تعارض و سکوت قانون میتوان به فقه مراجعه کرد و حالت اطلاق و عموم، هیچیک از موارد مذکور شمرده نمیشود، عمل به خاص را جایز نمیدانند. قول مختار از نظر این مقاله، تفکیک میان احکام خاص اجماعی و احکام خاص مورد اختلاف است که در اولی مانند حکم ممسک و ناظر باید به مخصص شرعی مراجعه نمود؛ اما در حالت دوم عمل به عمومات و اطلاقات نمود.
After victory of the Islamic Revolution, a great part of our penal laws were taken from jurisprudence. The legislator, while he has been strictly committed to the religious rules, has approved this group of laws in a selective way. Sometimes, he has not mentioned a [religious] rule itself; and, some other times, he has not mentioned its consequences,conditions, and constraints. Here, the author discusses to find when, in such cases, general rules of law should be followed and when a specified religious rule should be followed. Some scholars think that the legislator is committed to the religious rules shows that he acts according to the particular; and, relying upon the Article 167 of the Constitution according to which the judge, on the pretext of the silence of or deficiency of law in the matter, or its brevity or contradictory nature, cannot refrain from admitting and examining cases and delivering his judgment and in such cases he has to deliver his judgment on the basis of authoritative Islamic sources and authentic fatwa, and the case of 'absolute' and 'general' has nothing to do with the above, some others are of the opinion that no act can be taken on the basis of the particular. The author believes that, in this regard, the particular and generally accepted rules differ from those which are disputed. In the former case (for example rules concerning abstainer and observer) one should refer to the specifying religious rules; in the latter, however, general law should be followed.
خلاصه ماشینی:
در اصل مذکور گفته شده است: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر نماید» در حالی که ممسک و ناظر از مصادیق معاونت در قتل هستند و حکم معاونت در قتل در ماده 207 و 208 قانون مجازات اسلامی 1370 و 612 تعزیرات مصوب 1375بیان شده است، لذا نیازی به مراجعه به حکم شرعی در این خصوص نمیباشد؛ اما در این خصوص، بر خلاف دیدگاه فوق، قضات دیگری مسئله را از موارد مراجعه به حکم خاص شرعی (حبس ابد ممسک) دانستهاند (اداره وحدت رویه دیوانعالی کشور، 1386، ج10، ص549).
اگر گفته شود طبق اصل 176 قانون اساسی، تنها در حالات سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه باید به منابع فقهی مراجعه نمود و با وجود اطلاق و عموم، هیچیک از موارد بالا وجود ندارد، در پاسخ میتوان گفت سیره قانونگذار و رویه قضایی ممتد و اختلاف نظر قضات، خود بهترین دلیل است که این اطلاق و عموم قانون به دلیل همین مسائل مذکور، در مقام قضاوت و عمل به قانون، دچار اجمال شده است و برای حل آن، چنانکه گفته شد در پارهای از موارد چارهای جز مراجعه به منابع فقهی نیست؛ اما در هر حال باید توجه داشت که این مسئله تابعی از مسئله عمل به اصل 167 قانون اساسی است و خود اصل مذکور دارای اشکالاتی است که به طور طبیعی به چنین مواردی سرایت میکند (برای توضیح بیشتر ر.