چکیده:
فرایند عالمانة اخذ و تحلیل یک نهاد حقوقی از نظام حقوقی معین (عاریه دهنده) و درج
آن در نظام حقوقی دیگر (گیرندة نهاد) را بومی سازی حقوقی میخوانیم. در این مقاله
با مفروض انگاشتن اصل بهرهبرداری از نهادهای حقوقی دیگر نظامهای حقوقی، تلاش
میکنیم روش بومی سازی را به خصوص با توجه به نظام حقوقی اسلام بررسی و تحلیل
نماییم. در این جریان سه مرحلة مهم مورد بررسی قرار میگیرد: اخذ نهاد، تحلیل نهاد
و درج نهاد اخذ شده در نظام حقوق اسلامی.
خلاصه ماشینی:
"سؤال عمده این است که با توجه به تفاوت بنیادین در مبنای مشروعیت قواعد حقوقی در نظام حقوقی اسلام با دیگر نظامهای حقوقی، آیا میتوان از نهادهای حقوقی سایر نظامها بهره برد و در صورتی که بتوان از نهادهای دیگر نظامهای حقوقی بهره برد، شیوة اخذ و پذیرش آنها چگونه است.
مثلا وقتی نظام حقوقی اسلام با نهاد مالکیت فکری روبهرو میشود و در صدد است در بارة حقوق اخلاقی اظهار نظر کند، شناخت مبنا در تحلیل و اظهار نظر بسیار موثر خواهد بود.
در هر نظام حقوقی، خردمندان، حقوقدانان و سایر افراد با استفاده از ظرفیتهای نظام حقوقی برای رسیدن به اهدافی به طراحی پارهای از نهادهای حقوقی دست میزنند و حتی بر اساس برخی مکاتب چون مکتب «اصالت منفعت»، یگانه معیار داوری در بارة مشروعیت نهاد حقوقی دستیابی به «منفعت» است.
مثلا وقتی در نظام حقوقی اسلامی به «مهریه» به عنوان نهادی در حقوق خانواده توجه میشود که بر اساس آن فرد هنگام ازدواج باید یک شئ دارای ارزش اقتصادی به زن دهد، باید دیگر نهادهای وابسته چون ارث، نفقه ...
مثلا یکی از راههای توجیه مشروعیت مالکیت فکری در فقه اسلامی این است که بگوییم امروزه در نزد عقلا پدیدههای فکری امور دارای ارزش اقتصادیاند و در نتیجه مفهوم مال بر آنها صدق میکند و علاوه بر این رابطة میان پدید آورنده و پدیدة فکری را میتوان بر اساس «مالکیت» توجیه کرد.
البته وجود چنین نهادی در نظام پذیرندة نهاد صرفا نقش هماهنگ کننده و شاید به تعبیر بهتر نقش تعلیمی دارد و بر اساس آن نمیتوان دست به استنباط حکم زد مگر اینکه با ادلهای بتوان مشروعیت نظریه را از مبانی و منابع حقوق اسلامی به دست آورد."