خلاصة:
شروط نامشروع، به شروطی اطلاق می شود که حلالی را حرام و یا حرامی را حلال کنند و یا مقتضای آن در تضاد با یک حکم وضعی ثابت باشد. این شروط، بدون شک فاسد هستند و مشروط علیه نه تنها مکلف به انجام آنها نیست، بلکه اجازه ی انجام آنها را هم ندارد. مساله ی مورد اختلاف آنست که آیا شروط نامشروع، مفسد عقد اصلی نیز هستند؟ فقیهانی که شرط نامشروع را مفسد دانسته اند، عموما به فقدان رکن «قصد» و «رضا» و نیز بروز «جهل به عوضین» در صورت فساد شرط استناد کرده اند و به ندرت نیز برخی «عدم مقرونیت به شرط نامشروع» را جزء شروط صحت عقد ذکر کرده اند. در مقابل، دیگران به این اشکالات مفصلا پاسخ داده اند. از نگاه این دسته از فقیهان، شرط نسبت به عقد اصلی، جنبه ی فرعیت داشته و نمی تواند در ارکان اصلی عقد ایجاد اختلال نماید. در این نوشتار تلاش شده است، قضاوت صحیحی میان این دو نظریه صورت گیرد. بنا بر دیدگاه امام خمینی (ره)، دلیلی بر اینکه شرط نامشروع فی نفسه، مبطل باشد وجود ندارد و دیگر ادله ی افساد شرط نامشروع، با توجه به ماهیت حقوقی شرط - التزام در ضمن التزام- قابل قبول نیستند و در فرض قبول نیز همه ی شروط نامشروع را در بر نمی گیرد. البته شرط ضمن عقد، همراه با یک التزام ضمنی است که مشروط له را در صورت عدم تحقق شرط، دارای اختیار فسخ عقد می گرداند یا به صورت شرط نتیجه ی ضمنی، معامله را فسخ می کند.
Void Clauses” are clauses that make a lawful thing unlawful or an unlawful thing lawful or its requirement is in conflict with a fixed levied sentence. Undoubtedly these clauses are void and the obligor not only doesn’t have to do them but is not allowed to do them. The disagreement point is whether void clauses are the nullifier of contract too. The jurists that have considered the illegal clause nullifies، generally referred to lack of basis of “intention” and “consent” and also the emergence of “both sides’ ignorance of properties” in case of nullifies of clause and rarely some mentioned “lack closeness to illegal clause” as a part of correctness of the contract. In contrary، the others answered to these objections in detail. In this group of jurists’ view the clause compared to the main contract has adjunct aspect and is unable to disrupt in main basis. In this article، we have tried to do a correct judgment between these two opinions. On Imam Khomeini’s view there is no reason for the illegal clause to be diriment it and the other reasons of nullifies of void clauses with regard to legal nature of the clause - obligation by the same obligation - is not acceptable and if it was accepted it wouldn’t include all the void clauses. Of course، stipulation is with a tacit obligation in which obliges able to terminate the contract in case the clause doesn’t come off or terminate the contract as the reason of the tacit of the clause.
ملخص الجهاز:
"در پاسخ میتوان گفت : اولا چنین ظهوری برای این روایات ثابت نیست چرا که سال ها فقیهان زیادی با این روایات برخورد داشته و درباره ی آنها بحث کرده اند اما هیچ یک ، چنین مطلبی را از ایـن روایـات بـه دست نیاورده اند، به علاوه اگر واقعا یکی از شرایط صحت عقد، عدم مقرونیت به شرط نامشروع باشد قطعـا این مسئله به روشنی و بدون ابهام در روایات گفته میشد؛ چراکه امام (ع ) با آن که در مقام بیان بـوده امـا این روایات صراحت و حتی ظهوری در مفسدیت شروط یاد شده ندارند به عنوان نمونـه یکـی از مهمتـرین روایات این باب ذکر میشود: «سألت أبا الحسن موسی (ع ) عن الرجل أبتاع منه طعاما أو أبتاع منه متاعا علـی أن لـیس علـی منـه وضیعۀ هل یستقیم هذا و کیف یستقیم وجه ذلک قال لا ینبغی»(حر عاملی، ١٤٠٩، ١٨، ٦٩)؛ از امام موسی کاظم (ع ) درباره ی مردی پرسیدم که از او خوراک یا متاعی خریده ام به این شرط که خسارت آن بر عهـده من نباشد ،(خسارت مشتری بر عهده بایع باشد) آیا این درسـت اسـت و وجـه آن چیسـت ؟ فرمـود سـزاوار نیست .
شروط دسته ی اول نیز خللی در رضا ایجاد نمیکند چراکه معنای شـرط آنست که در صورت فقدان آن ، مشروط له دارای حق فسخ معامله باشد، نهایت امر آنکه هرگـاه شـرط بـه گونه ای باشد که تراضی فقط به آن تعلق گرفته باشد و عقد صرفا جنبه ی ظرفیت داشته باشد، عرفا و نوعـا این عقود با یک شرط نتیجه ی ضمنی همراهند که هرگاه شرط محقق نشد، معامله ی اصلی خود بـه خـود منفسخ باشد١ و از آنجا که شرط نامشروع از همان ابتدا غیر قابل تحقق بوده است ، معاملـه ی اصـلی نیـز از همان ابتدا باطل بوده یا بلافاصله پس از انعقاد، منفسخ شده است ."