خلاصة:
مطابق اصل 167 قانون اساسی، قاضی موظف است که کوشش کند حکم هر دعوا را در قانون های مدون بیابد و اگر
نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر، حکم قضیه را صادر کند. در این موضوع اختلاف ی نیست که در
دعاوی مدنی قاضی می تواند، بلکه باید به منابع معتبر اسلامی مراجعه کند. اما در امور کیفری برخ ی موافق و برخ ی
مخالفند. موافقان به عموم اصل مذکور استناد می کنند و مخالفان برخی با استناد به اصل 36 ق.ا. و برخ ی به علت
مشکلات عملی در رجوع به فقه، این اصل را در امور کیفری حاکم نمی دانند و در فرض نبودن مقررة قانونی، به لزوم
صدور حکم برائت اصرار می ورزند. در این مقاله با تبیین دقیق محل نزاع، به داوری میان موافقان و مخالفان پرداخته
شده و در این زمینه، قانون مجازات اسلامی 1392 بررسی و بر این مطلب تاکید شده است که اصل رجوع به فقه در
امور کیفری امکان دارد، هرچند در سعه آن تاملاتی است.
According to the Article 167 of the Constitution ‘the judge is bound to endeavor to judge each case on the basis of the codified law. In case of the absence of any such law، he has to deliver his judgment on the basis of authoritative Islamic sources and authentic fatwa.’ There is no dispute about that the judge can (and even has to) refer to authoritative Islamic sources. In penal cases، however، some people agree and some others disagree. Those who agree make reference to the above Article and those who disagree to the Article 36 of the Constitution. Because of certain problems in referring to fiqh (jurisprudence)، some scholars think that this principle dose not rule penal cases; and، where there is no law، they insist to acquit [the charged].
In the present article، attempts are made to explain the subject of dispute; and، then، the author goes to judge between proponents and opponents. In this regard، the Islamic punishment Code 1392/2013 has been discussed and emphasis has been put on the point that in penal cases، fiqh can be referred to; though، in this regard، there are certain points which should be taken into account.
ملخص الجهاز:
"حال اگر گفته شود که قانون، نص در مفهوم فوق است و بنابراین شامل منابع و فتـاوی فقهی نمیشود، نتیجه آن خواهد شد که قاضی در صدور حکم کیفری نمـیتوانـد بـه آرای وحدت رویه و آرای اصراری (در همان پرونـدهای کـه رأی اصـراری صـادر شـده اسـت ) استناد کند؛ زیرا این امور قانون به مفهوم فوق نیستند.
روشن اسـت کـه بـا حذف عبارت «هیچ فعل یا ترک فعلی را نمیتوان جرم دانست مگر آنکه در قانون برای آن مجازات در نظر گرفته شده باشد» امکان رجوع به منابع شرعی فراهم میشـود و در نتیجـه مادة ٢ قانون فعلی هیچ حصری را برای عمـل مجرمانـه بـه «عمـل ممنوعـه توسـط قـانون موضوعه » ایجاد نمیکند.
با توجه به آنچه ذکر شد دیگر به ذکر سایر احتمالاتی که در رابطه با تعـارض اصـل ٣٦ و اصل ١٦٧ قانون اساسی و مواد قانونی مشابه آن گفته شده، نیازی نیست ؛ از جملـه اینکـه رجوع به فقه در امور کیفری تنها در محدودة قانونهای کیفری شکلی بوده و نه قانونهـای کیفــری مــاهوی (آخونــدی، ١٣٧٥، ج ١: ٤٤)؛ شــمول اصــل ١٦٧ نســبت بــه تشــخیص موضوعات قـانون اسـت (ایـن نظـر در نظـر مشـورتی ادارة حقـوقی قـوة قضـاییه بـه شـمارة ٧/٦٣٨١-٦٩/١٢/١٨ آمده است .
اما دربارة اعتقاد گروه دوم که به تخصیص اصل قـانونی بـودن جـرم و مجازات در این گونه مواد معتقدند، باید گفت که اگر مبنای اصل قانونی بودن را قاعدة قـبح عقاب بلابیان بدانیم ، این قاعده حکمی عقلی و تخصیص ناپذیر است ، زیـرا عقـاب بلابیـان ظلم است و ظلم قبیح محسوب میشود (محقق داماد، ١٣٧٨: ٨٣) و معنا ندارد که بگـوییم ظلم در برخی موارد قبیح نیست ، زیرا قبح ظلم ذاتی است و انفکاکپذیر نیسـت ."