خلاصة:
دو نظام فقه و حقوق در عین استقلال از یکدیگر شباهت‌هایی دارند؛ اصول استنباط فقهی و قواعد استدلال حقوقی در بسیاری موارد از منطق واحد پیروی می‌کنند. وحدت مفهوم و ماهیت قانون یکی از مشترکات دو نظام است و نیز اوصاف و عوارض قانون ازجمله نسخ آن در فقه و حقوق یکی است. شارع و قانون‌گذار هر دستوری که صادر می‌کند در پی منظوری معین است و آن هدف و منظور با مفاد و مدلول قانون محقق میشود. از این معنی در لسان فقها به «حکم» تعبیر میشود و حقوق‌دانان در توصیف آن از مفهوم «حکم قانون» بهره می‌گیرند. مطابق ماهیت نسخ، آنچه منسوخ میشود، همان حکم شرعی یا اعتبار قانونی است. شارع و قانون‌گذار آنچه را که خود پیش‌تر وضع و ایجاد کرده‌اند، رفع و الغا می‌کنند. بر این مبنا، میان مفاهیم حقوقی انسجام و پیوستگی وجود دارد. بر این اساس باید ارتباط وضع و نسخ قانون را فهمید: نسخ قانون شیوه پایان بخشیدن به زندگی موجودی است که با وضع قانون به‌وجود آمده است؛ هر دو عمل انشایی هستند و تنها در صلاحیت قانون‌گذار قرار دارند. درنتیجه، از میان منابع حقوق فقط قانون قابل نسخ است. از اینجا معلوم میشود که چرا استعمال عنوان «نسخ» برای قواعد لغو‌شدة عرفی یا آرای قضایی نوعی مرسوم نیست. فقیهان اسلامی نیز اتفاق نظر دارند که از میان ادله احکام شرعی تنها احکام کتاب و سنت قابل نسخ است و به رفع حکم عرفی یا عقلی «نسخ» اطلاق نمی‌شود. به‌علاوه، ناسخ و منسوخ هر دو باید حکم یا دلیل شرعی باشند. همچنین مفهوم نسخ را باید از مفاهیم مربوط به مقام تفسیر و اجرای قانون تفکیک کرد؛ بر این پایه، سخن از نسخ ضمنی قانون ارتباطی به مقام قانون‌گذاری ندارد و از قواعد مربوط به تفسیر قوانین و رفع تعارض آن‌هاست. به همین دلیل با عقیده به نسخ ضمنی قانون، اعتبار آن زایل نمی‌شود.
ملخص الجهاز:
این معنی در همه کتاب های اصولی پذیرفته شده اسـت و از آن به عنوان اصلی از اصول حاکم بر مفهوم نسخ چنین یاد میشود: ناسـخ و منسـوخ هـر دو باید حکم یا دلیل شرعی (وضع شده ) باشند (علم الهدی، ١٣٦٢«الف »، ص ٤١٦: «و اعلم أن الناسخ و المنسوخ یجب أن یکونا شرعیین و لایکونا عقلیین و لا أحدهما»؛ الباجی، ١٤٠٧ق ، ص ٣٩١–٣٩٠: «من حکم الناسخ و المنسوخ أن یکونا حکمین الشـرعیین فامـا الناقـل عـن حکم العقل أو الساقط بعد ثبوته ...
بر این مبنا، فقیهان اکثر مذاهب اسلامی اتفاق نظر دارند که از میان ادلۀ احکام شـرعی١ تنها احکام کتاب و سنت قابل نسخ است (شبلی، همان ، ص ٥٤١: «أدله التـی ینسـخ بعضـها بعضها: إذا کان النسخ لایقع الا فی زمن الرساله فلایکون الناسخ و المنسوخ إلـا مـن کتـاب أوسنه ، و هذا القدر یکاد یتفق علیه الفقها» و نیز : مجاهـد طباطبـایی، ١٢٢٩ق ، حـد النسـخ : «النسخ هو ازاله الحکم الثابت بقول منقول عن تبارک و تعالی او عن رسوله »).
بر این مبنا، در تفسیر آیۀ ١٧٣ سورة بقره ٣و در نقد نظر آنان که ابتدای آیه را با قسـمت اخیر آن منسوخ دانسته اند، استدلال شده است که اضطرار موضوع و عنوانی ثانوی است کـه مانع اجرای حکم اصلی و اولی میشود، لیکن اعتبار حکم را زایل نمیکند؛ بـه همـین دلیـل باید پذیرفت (معرفت ، ١٣٩٧ق ، ص ٤١٢).
به دیگر سخن ، اختیار اصلاح و تغییر قواعد حقوقی با اقتدار وضع و ایجاد آن ها ملازمه دارد و به همین دلیل ، نسخ هر قاعده ای از سوی مقام به وجودآورندة آن ممکن است (کاتوزیان ، ١٣٧٧، ص ٣٢٩) و منع عقلی برای این کار وجود ندارد.
(
, 
, 
)
