خلاصة:
از دیرباز نقش قبض در عقود عینی مورد اختلاف فقها و حقوقدانان بوده است. نظر مشهور، قبض را جزیی از ارکان عقد می‌داند. بر این مبنا تا زمانی‌که قبض محقق نشود، عقد منعقد نشده و فاقد اثر است. ولی در قانون مدنی در خصوص نقش قبض در عقد رهن سکوت اختیار شده است. بدین توضیح که برخلاف موادی چون ۴۷، ۳۶۴ و ۷۹۸ قانون مدنی در خصوص نقش قبض در حبس، بیع صرف و هبه که صراحتاً قبض را از ارکان عقد دانسته و بدون تحقق آن وقوع عقد را منتفی می‌داند، چنین قیدی در خصوص عقد رهن دیده نمی‌شود. این سکوت را باید ناشی از ابهامی دانست که از نظر تحلیلی در مورد نقش قبض وجود دارد. در این نوشتار ضمن بررسی اقوال مختلف با نگاهی نو به موضوع پرداخته شده است و با تحلیل ارکان عقد و قصد مشترک طرفین به این نتیجه رسیدیم که قبض در عقد رهن در واقع نوعی تعلیق در استقرار آثار عقد است و نه یکی از ارکان عقد.
ملخص الجهاز:
نظرية قبض به عنوان يکي از ارکان تحقق رهن برخي فقها قبض را همانند ايجاب و قبول ، يکي از ارکان سبب عقد دانسته و هم رده با آنها مي دانند (شهيد اول ، ١٤١٠ق : ١١٧؛ شيخ طوسي ، ١٤٠٠ق :٤٣١)؛ يعني مادام که عين مرهونه تحت سلطه و اختيار مرتهن قرار نگيرد، عقد رهن شرعا واقع نمي شود (خميني ، ١٤٠٩ق ، ج٢: ٣) و عقيده دارند چون عقد رهن از احکام امضايي است (ميرزاي قمي ، ١٤١٣ق ، ج١: ١٨٢)، عرف ، رهن بدون قبض را تصور ننموده و قبض را جزيي از مفهوم رهن مي دانند (طباطبايي ، ١٤١٨ق ، ج٩: ١٩٠)؛ يعني مفهوم عرفي رهن اين است که اگر راهن دين خود را نپردازد، وي بتواند آن را از عين مرهونه وصول کند.
بر اين نظريه اين گونه ايراد شده است که قائلان به اين نظريه که مي گويند عقد رهن بدون قبض محقق نخواهد شد، قبض را نيز همانند قصد و رضاي طرفين ، از ارکان تحقق رهن دانسته اند و نتيجة نظرية آنها عدم امکان اجبار راهن به اقباض عين مرهونه است (علامه حلي ، ١٤١٣ق ، ج٢: ١١٧).
١. رهن غيرمقبوض اين نوع از قراردادهاي توثيقي صرفا در مورد اموال غيرمنقول کاربرد دارند و مبنايي قانوني و حتي قضايي علاوه بر قرارداد مي تواند سبب توثيق آنها گردد (١٩٨٨٥٤,Mozeaud) (مواد ٢١١٤ تا ٢١٢١ قانون مدني فرانسه ) و قبض شرط صحت آنها نيست ، اما انعقاد آنها زماني محقق مي شود که سند رسمي آن نزد دو سردفتر يا يک سردفتر و دو شاهد تنظيم شده باشد (مادة ٢١٢٧ ق.
(
, 
, 
)
