خلاصة:
در اصل چهارم قانون اساسی بیان شده است که تمامی قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشند لکن، در خصوص ملاک و معیار تشخیص این مطلب و اینکه قوانین و مقررات باید بر طبق چه فتوایی باشند، سخنی به میان نیامده است و تنها به محول گشتن این وظیفه بر فقهای شورای نگهبان اشاره شده است. در این خصوص، احتمالات گوناگونی مطرح شده است که یکی از مهمترین احتمالات، لزوم قانونگذاری بر مبنای فتوای مشهور فقهاست. نگارنده معتقد است، هر چهار دلیل ذکر شده (حجیت شهرت بما هی شهرت، ظهور مقبوله عمر بن حنظله، گفتار میرزای نائینی در کتاب تنبیه الأمة و تنزیه الملة و گسترده بودن شعاع قول مشهور) توانایی لازم برای اثبات این احتمال را دارا نمیباشند و علاوه بر آن، احتمال مذکور، مبتلا به دو اشکال عمده نیز میباشد.
The fourth principle of the constitution states that all laws and regulations must be based on Islamic principles but there is no mention of the criteria for distinguishing this issue and how laws and regulations should be in accordance with what fatwa and it is only referred to the assignment of this duty to the jurists of the Guardian Council. In this regard، various opinions have been raised; one of the most important is the need for legislation based on the fatwa of most jurisprudents. The author believes that all four reasons (proof of prophet's prophecy، the appearance of Omar ibn Hanazala، the Word of Mirza Na'ini in the Book of "Tanbih Al-Omma and Tanziah Al-Mella" and the broad radius of promise of most jurists) cannot prove this theory، and in addition، this theory has two major forms.
ملخص الجهاز:
نگارنده معتقد است، هر چهار دلیل ذکر شده (حجیت شهرت بما هی شهرت، ظهور مقبوله عمر بن حنظله، گفتار میرزای نائینی در کتاب تنبیه الأمة و تنزیه الملة و گسترده بودن شعاع قول مشهور) توانایی لازم برای اثبات این احتمال را دارا نمیباشند و علاوه بر آن، احتمال مذکور، مبتلا به دو اشکال عمده نیز میباشد.
باید اثبات شود که عمل فقهای شورای نگهبان در تشخیص مطابقت یا عدم مغایرت قوانین و مقررات با شرع، دقیقا مطابق عمل قضاوت است و حال اینکه چنین امری ثابت نیست زیرا اگر عمل فقهای شورای نگهبان را نوعی قضاوت محسوب کنیم، دیگر سخن از تعارض دو قضاوت بیمعناست چراکه میدانیم مطابق نظر فقها، هر حکمی که قاضی صادر نماید در حق طرفین منازعه نافذ است و دراینبین فرقی وجود ندارد که فتوای قاضی که مستند حکم اوست مطابق فتوای مرجع تقلید طرفین منازعه باشد و یا خیر (خمینی، بیتا، ج2، ص407).
3. 1 توضیح استدلال</H3> بعضی از پژوهشگران در مقام جستجو از دلیل این نظریه، گفتار میرزای نائینی در کتاب تنبیه الأمه و تنزیه المله را دلیلی بر معیار بودن فتوای مشهور در تقنین قلمداد نمودهاند، با این بیان که «مرحوم نائینی در این کتاب در پذیرش رأی اکثریت، برای اینکه ملاک در اظهارنظرهای مجلس شورای ملی آن زمان باشد، به این بیان تمسک میکند که «اکثریت عند الدوران از اقوی مرجحات نوعیه است»؛ یعنی وقتی که دوران امر اتفاق میافتد، یک طرف نظری را داریم که اکثریت از آن دفاع میکند و یک طرف هم نظری را داریم که اقلیت از آن دفاع میکند و ما نمیدانیم نظر اکثریت را بپذیریم یا نظر اقلیت را؛ خود اکثریت یکی از مرجحات نوعیه است که نوع عقلا آن را موجب ترجیح نظری میدانند که اکثریت از آن دفاع میکنند.