خلاصة:
عقد نکاح در تمام مذاهب و نظام های حقوقی، به دلیل کارکرد بی بدیل در سلامت و بقای اجتماع، همـواره در سایـه چتـر حمـایت حکـومت، و قانون گذاران بوده است. توالد و تناسل که بقای ملت ها به آن متکی است، خود مرهون حق استمتاع جنسی است و به دلیل اهمیت این حق و تکلیف متقابل زوجین به برقراری رابطه جنسی سالم، شناخت شروط ناظر بر آن و بررسی وضعیت حقوقی آن ها، از اهمیت قابل ملاحظه ای برخوردار است. تتبع و تعمق در اقوال و نظرات پژوهشگرانی که خود را با این مسئله آشنا کرده اند، حکایت از وجود اختلافی عمیق چه در میان فقها و چه در میان حقوقدانان دارد.به نظر می رسد، دلیل اصلی این اختلاف به فقد اجماع و اتفاق نظر بر روی تعریف و ماهیت حقوقی نکاح و تشخیص مقتضای ذات آن از سایر اقتضائات برمی گردد. عده ای تمتع و اتحاد جنسی و عده ای دیگر زوجیت و پیوند زناشویی را هدف از عقد نکاح می دانند و گروهی دیگر، همکاری و شرکت در زندگی را هدف از این عقد مقدس برشمرده اند.بنابراین ما در این نوشتار ابتدا به شناخت ماهیت و ذات عقد نکاح پرداخته، و به این پرسش مهم پاسخ خواهیم گفت که مقتضای ذات عقد نکاح چیست؟ و سپس در مورد شروط ناظر به روابط جنسی زوجین بحث خواهیم کرد. در پاسخ به سوال نخست باید گفت که اثر نخستین و بالذات نکاح، علقه و پیوند زوجیت است و بقیه آثار مترتب بر این اثر هستند. و نیز در پاسخ به سوال دوم، با تفکیک شروط به شروط ممنوع کننده روابط جنسی و محدود کننده، این نتیجه حاصل شد که دسته اول به دلیل مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز سلب حق به طورکلی، باطل بوده ولی مبطل نکاح نیست، ولی شروط دسته دوم اصولا نافذ هستند.
ملخص الجهاز:
دسته نخست آنهايي که ، در باب يا در کتاب نکاح، عنايت به ماهيت و تعريف نکاح، نداشته اند، بلکه در شروع کتاب، به بيان اهميت و فضايل ازدواج و مستحب بودن آن از نگاه قرآن و سنت پرداخته و سپس با بيان انواع نکاح و شرايط هر يک، احکام و مقررات آن را تبيين نمودهاند (سيستاني ، ١٤١٧ه ق، ص٧ به بعد؛ نوري، ١٤٠٨ ه ق، ص ١٤٥؛ طوسي ، ١٤٠٧ه ق، ص ٢٣٩ به بعد؛ راوندي، ١٤٠٥ ه ق، ص ٧٥ به بعد؛ حلي ، محقق ، ١٤١٢ ه ق، ص ٢٨٨؛ حلي ، علامه ، ١٤٢١ ه ق، ص ١٨٣ به بعد).
اکنون پس از روشن شدن ريشه اصلي اختلاف، بحث بعدي اختصاص به پاسخ اين پرسش مهم دارد که ، تمتع جنسي در ميان کدام دسته از آثار عقد نکاح قرار مي گيرد، آيا تمتع جنسي اثر يا مقتضاي ذات نکاح است يا مقتضاي اطلاق نکاح؟ گفتار سوم: تمتع جنسي مقتضاي ذات نکاح يا مقتضاي اطلاق نکاح با توجه به دو گفتار قبل ، محرز گرديد که هرگونه اظهارنظر راجع به حدود و ثغور حاکميت اراده در روابط جنسي زوجين ، بر پاسخ اين سوال متکي است که ، حق تمتع جنسي مقتضاي ذات نکاح مي باشد يا مقتضاي اطلاق نکاح؟ آيا آنچه عقد نکاح بالذات توليدکننده آن است وجود رابطه جنسي بين زوجين است به طوري که نکاحي که در آن اين رابطه نفي مي گردد يا محدود به زمان و مکان خاصي ، خالي از موضوع مي شود يا آنکه هدف از نکاح چيز ديگري است و وجود رابطه جنسي وضعيت حقوقي شروط ناظر بر روابط جنسي زوجين /٢٢١/۲۲۱ مترتب بر آن اثر مي شود؟ براي پاسخ به اين سوال ترجيح داده شد ابتدا ديدگاههاي موجود و استدلالهاي هر يک بيان شده، و سپس نظر برگزيده، ضمن نقد ساير نظرات، جداگانه بيان گردد.