ماهیت و مبنای قلمرو نظریه عمومی ارش و مقایسه آن با نظریه تقلیل ثمن در کنوانسیون وین مقالة

بازخوانی نهادهای سنتی تدبیر شایسته‌ای برای کارآمد کردن ضمانت اجراهای قراردادی است. یکی از آن نهادها نهاد «ارش» است که عمدتا در خیار عیب مطرح می‌شود. در این مقاله کوشیده‌ایم با بازخوانی نظریات فقهیان در خصوص ارش، آن را به‌عنوان یک نظریه عمومی مطرح کنیم. البته این بازخوانی به معنای این نیست که تغییر ساختاری در ماهیت ارش بدهیم، بلکه بنا بر این بوده است که مسئله با روش فقهی بررسی شود.در خصوص ماهیت نظریه عمومی ارش می‌توان گفت که ماهیت خسارت و جبران خسارت را دارد، اما در نتیجه نقض قرارداد و به‌عنوان مسئولیت قراردادی مطرح می‌شود؛ در این صورت است که امری مطابق با قاعده خواهد بود. در خصوص مبنای خسارت نیز نظریه عمومی ارش ماهیتی دوگانه دارد. اصل در نظریه عمومی ارش بر جبران خسارت قراردادی است، اما اگر جبران خسارت قراردادی نتواند کفاف جبران خسارت در معنای موسع خود باشد، از جبران خسارت به نحو مسئولیت مدنی و قهری استفاده خواهد شد.البته در خصوص تقلیل ثمن، می‌توان گفت مبنای آن عدالت معاوضی است که از مبانی مسئولیت قراردادی در فلسفه حقوق قراردادهاست.

ج ) نظریۀ منتخب (نظریۀ عمومی ارش ): به نظر می رسد از عقاید پراکندة فقهای امامیـه در این خصوص می توان به تحلیل دیگری دست یافت و آن اینکـه ارش مطـابق بـا قاعـده است ، ولی جزئی از ثمن محسوب نمی شود؛ بلکه ماهیت آن جنبۀ غرامت (به لسان فقها) و خسارت قراردادی (به لسان حقوقدانان ) دارد. از نظر اینان در عیب نیز شارع مقـدس بـا جعل ارش خواسته که ضرر خریدار جبران شود و بر این اساس ضـمان فروشـنده ، از نـوع ضمان قهری خواهد بود. از همین بیان ایشان می توان استظهار کرد که در عیب نیز، شارع مقـدس بـا جعـل ارش خواسته است که ضرر خریدار جبران شود و بر این اساس ضمان فروشنده از نـوع ضـمان قهری خواهد بود. اما برخی از فقهای قائل به اثبات ضـمان در احکـام عـدمی، بـه قاعـدة لاضـرر اسـتناد کرده اند و در واقع معتقدند لسان لاضرر لسان اثباتی است و به تعبیر دیگـر لاضـرر، اثبـات حکم ضمان در امور عدمی نیز می کند (حسینی مراغی، ١٤١٧: ٣١٨؛ مکارم شیرازی، ١٤٢٥، ج ١: ٨٥ به بعد). شاید بر اساس همین قاعدة لاضرر باشد که برخی از فقها زمانی قائل بـه دریافـت ارش می شوند که امکان رد مبیع به هر علتی ممکن نباشد، لکن نظر مشهور که قانون مدنی نیز از آن تبعیت کرده ، قائل به این مطلب است که ارش حقی در عرض معامله و رد عـین اسـت (صفایی، ١٣٨٢، ج ٢: ٢٨٣).