خلاصة:
عقود وثیقه‌ای که در راستای تضمین و تسهیل وصول مطالبات منعقد می‌شوند، به عنوان عقود تبعی، همواره بر یک رابطه و دین پایه استوار هستند. انعقاد این عقود اعم از انتقالی و تضمینی نسبت به دینی که به‌طور‌کامل شکل گرفته و در ذمه مدیون ثابت شده، بدون تردید صحیح و معتبر است. اما راجع به دیونی که اساساً نه ثابت در ذمه هستند و نه سبب آن‌ها ایجاد شده است؛ با توجه به تبعی بودن عقود وثیقه‌ای می‌بایست حکم به عدم صحت آن‌ها کرد. با این‌حال نسبت به دین پایه‌ای که در ذمه قرار نگرفته و سبب آن ایجاد شده است، تردیدهایی وجود دارد. قانونگذار راجع به برخی از مصادیق این دسته از عقود صراحتاً وجود سبب دین را برای انعقاد عقد کافی دانسته اما نسبت به برخی دیگر موضع سکوت اتخاذ کرده است. همین امر زمینه اختلاف نظر میان حقوقدانان را فراهم آورده است. در این نوشتار مسئله را از منظر فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار داده تا لزوم ثُبوت دِین در ذِمه یا کفایت سبب آن برای انعقاد عقود وثیقه‌ای بیان گردد.
Collateral contracts which are concluded to guarantee and facilitate the collection of debts, as subordinate contracts, are always based on a basic relationship and debt. The Conclusion of the collateral contracts, including transition and guaranteed collateral contract, about a debt that has been fully formed and proven to be on the debtor's obligation, undoubtedly is correct and valid. About the debts which are not substantially constant on the debtor's obligation and not the cause of them has also been created, due to the fact that the collateral contracts have been subordinate, they should be ruled out that they are inaccurate. However, there are doubts about the basic debt that is not proven on the debtor's obligation; but its cause has been created. About some examples of this category, the legislator has explicitly stated that the existence of the cause of debt is adequate for conclusion of contract; but he has taken a silent position about others. This has led to a controversy among the authors. In this article, we will examine this issue from jurisprudence and legal perspective in order to clarify the necessity of being the debt on the debtor's obligation or adequacy of the existence of the cause of debt for concluding the collateral contracts.
ملخص الجهاز:
از کلام مشهور فقها بر ميآيد که صرف تحقق سبب دين براي انعقاد عقد ضمان کافي نيست (شهيد اول ، ١٤١٠: ١٣٠) بلکه ثبوت آن در ذمه شرط است ؛ هرچند متزلزل باشد (محقق سبزواري، ١٤٢٣ ق ، ج ١: ٥٩٤؛ موسوي بجنوردي، ١٤١٩ ق ، ج ٦: ١٠٧؛ فقعاني، ١٤١٨ ق : ١٣٣؛ شهيد ثاني، ١٤١٠ ق ، ج ٤: ١٢٢).
الف ) لزوم ثبوت دين در ذمه برخلاف عقد ضمان که قانونگذار در ماده ٦٩١ تحقق سبب دين را کافي براي انعقاد آن دانسته است ، در خصوص عقد حواله چنين تصريحي وجود ندارد لذا برخي از حقوقدانان به پيروي از نظر مشهور بيان داشته اند که در صورت عدم ثبوت مال محال به در ذمه محيل ، حواله صحيح نخواهد بود هرچند سبب آن به وجود آمده باشد (بروجردي عبده ، ١٣٨٠: ٢٩٩).
سکوت را به معناي عدم جواز چنين امري دانست زيرا با توجه به تشابه موجود ميان عقد حواله و ضمان از جهت ماهيت و آثار، اتخاذ ملاک از ماده ٦٩١ قانون مدني با ايراد رو به رو نخواهد بود؛ درنتيجه ميتوان با تمسک به ماده مذکور اذعان داشت که براي صحت عقد حواله نيز تحقق سبب دين کافي است و لزومي به ثبوت آن در ذمه محيل نيست پس نبايد سکوت قانونگذار را به منزله بطلان بدانيم (جعفري لنگرودي، بيتا: ١٢٣)؛ ثانيا عرف که يکي از مهم ترين منابع تفسيري مواد قانوني است ، صحت عقد حواله اي را که با ابتناي بر سبب دين منعقد ميشود، تأييد ميکند (کاتوزيان ، ١٣٨٥، ج ٤: ٤٠٧ -٤٠٦).
(
, 
, 
)
