خلاصة:
قاعده «درء» در فقه پویا و قوانین جزایی اسلام کاربرد بسزایی دارد و نویسنده سعی نموده است تا حد توان از کتب فقهی و اصولی و آرای دانشمندان علم حقوق بهره برد و از طرفی از آرا و نظرهای دانشمندان مذهب اهل تسنن غافل نماند. در این نوشتار آن دسته از مواد قانون مجازات اسلامی که مربوط به بحث میشده و مستند آنها قاعده «درء» بوده بررسی شده است. بعد از بیان مقدمه و معنای واژة «درء» دیدگاه اندیشمندان فقه و حدیث پیرامون سند حدیث قاعده درء مد نظر قرار گرفته و در ادامه به منابع روایی آن از دیدگاه مذاهب خمسه نیز اشاره شده است.حدیث «درء» از نظر تمام مذاهب مورد اتفاق است و هیچ گونه تردیدی در سند و صدور و حتی حجیت و دلالت آن وجود ندارد. این قاعده علاوه بر اینکه در شبهات موضوعیه جریان دارد، در شبهات حکمیه نیز (بعد از فحص و یأس از ظفر به دلیل ارتکاب با وجود جاهل قاصر بودن) جاری است. همچنین به نظر نویسنده قلمرو قاعده تنها حدود به معنای احض نیست، بلکه در مباحث قصاص و تعزیرات نیز ساری و جاری است.
ملخص الجهاز:
"مثال دیگر، مردی است که با زنی ازدواج کرده که در عده بود و یا شبهة رضاع در میان بوده و احتمال میرفته است که این ازدواج به جهت «رضاع» منع شده است، در تمام این صورتها ازدواج صحیح نیست و «نزدیکی به شبهه» صدق نمیکند و جهالت او پذیرفته نیست؛ اما، اگر در تمام این صورتها شخص به سبب شبههای که به وی عارض شده، اعتقاد به صحت نکاح داشته است، این ازدواج، صحیح است و «نزدیکی به شبهه» صدق میکند؛ البته به شرط آنکه احتمال این شبهه دربارة او داده شود؛ مثلا فرد از کسانی باشد که با احکام اسلامی آشنا نیستند و به طور مثال تازه به دین اسلام گرویده باشد؛ در تمام این صور، ازدواج به جهت شبهه صحیح است؛ اما نه از آن جهت که جهل او پذیرفته است، بلکه از آن جهت که اعتقاد استحقاق داشته است، و الا شارع صرفا به جهت احتمال یا ظن، عمل نزدیکی را اجازه نمیدهد، بلکه آن عملی مباح است که انسان علم به استحقاق داشته باشد یا حداقل اماره حلیت از نظر شارع موجود باشد.
222 همچنین در مورد دو نفر که مدعی ابوت یک فرزند باشند، اگر قبل از آنکه بر اساس قواعد مقرر در باب نسب «فرزند» به یکی از آنها ملحق شود، یکی از دو مدعی ابوت، فرزند انتسابی خود را بکشد، آیا حکم قصاص دربارة وی جاری میشود؟ مرحوم محقق (ره) در کتاب شرائع 223 و نیز صاحب جواهر (ره) 224 قائل به عدم قصاص شدهاند؛ آن هم به این بیان که احتمال ابوت در طرف قاتل وجود دارد؛ بنابر این، شرط قصاص که انتفای ابوت در واقع باشد، ثابت نشده است."