خلاصة:
فقه اسلامی، یکی از مهم ترین مباحثی است که خاورشناسان به آن پرداخته اند. نقطه ی عزیمت مطالعات آنها، این ایده بوده که نظام حقوق اسلامی، از نظام حقوقی یهودیت و رومی اقتباس شده است. در همین رابطه خاستگاه فقه اسلامی، مورد مناقشه قرار گرفته است. با اینکه بسیاری از آنها دیدگاه مسلمانان درباره ی ابتنای فقه بر قرآن و سنت را پذیرفتهاند، برخی از آنها معتقدند فقه اسلامی، در قرآن و سنت نبوی ریشه ندارد؛ بلکه آرای صحابه و تابعین و فقهای متاخر اسلامی در پیدایی نظام فقهی اسلام تاثیر داشته اند. دانشمندان غربی در پژوهش های فقهشناختی نمونههایی از موارد تشابه قوانین اسلامی با قوانین یهود و یا رومی را مطرح کردهاند. دانشمندان مسلمان از سویی اشاره داشته اند که همه ی ادیان الهی برای هدایت بشر آمده و ناگزیر احکام عبادی و مدنی مشابهی دارند. از سوی دیگر، نشان دادهاند که قوانین عبادی و نیز احکام حقوقی و جزایی فقه اسلامی، با قوانین یهود و نیز رومی تفاوت ماهوی دارند. همچنین در مواردی از قبیل قاعده ی فراش و نیز قاعده ی ثبوتیه نشان دادهاند که این دو در سنتهای عرب پیش از اسلام متداول بوده و به هیچ روی از قوانین رومی اقتباس نشده اند.
Islamic jurisprudence is one of the most important issues in the field of Islamic studies. Islamic jurisprudence has been studied by numerous Western scholars. Some of them assumed that Islamic system of law adopted Jewish or Roman system of law and in many cases based on them.The origin of Islamic urisprudence is also one of the controversial issues in this respect. Some western scholars, in accordance with Muslim scholar’s view, believe that Islamic jurisprudence is derived from Quran and Sunna (saying and deed of the prophet) and others claim that Islamic jurisprudence initially is infused by companion’s opinion and later jurists who were influenced by non-Muslim cultures. It is shown some examples of simulation between Islamic law and Jewish or Roman law. Muslim scholars assert that all divine religions guide humans and therefore they have the same principles and same ritual and civil maxims. On the other hand, they also have shown some differences between Islamic injunctions and Jewish or Roman system of law. In some cases such as the dictum of the prophet;”Al-walad li-l-firash wa –li-l’?hir al-hajar”, Muslim scholars have shown the currency of this maxim in pre-Islamic Arab traditions. It means is based on pre-Islamic practice.
ملخص الجهاز:
دراین میان ،گلدتسیهر بر اساس تحقیقی که درباره ی مکتب فقهی ظاهریه انجام داد، به این نتیجه رسید که فقه اسلامی ، از همان آغاز براساس رأی شکل گرفته است .
رأی درکنارعلم (یعنی دانش فقهی مأثور) دو عامل هم سنگ هستند وچنان است که رأی صحابه ی متقدم برای متأخران حکم علم پیدا کرد (١٠٥-١٠١ ,"Fikh"Goldziher, )گلدتسیهر معتقد است : آغاز پیدایی فقه اسلامی در نیمه ی قرن دوم بوده است .
ایده های موتسکی درباره ی فقه اسلامی ،ازتحقیق وتتبع گسترده ای درمنابع متقدم اسلامی همچون مصنف عبدالرزاق صنعانی ومصنف ابن ابی شیبه اخذ شده است .
شاخت از این همه نتیجه می گیرد که در استنباط های فقهی ،به حدیث نبوی استناد نمی شده است (همان ،ص ١٤٦).
درمجموع موتسکی نتیجه می گیرد که تا نیمه ی قرن دوم ،حدیث پیامبر (ص ) در بین فقهای مکه نقش ثانوی و فرعی داشته است ولی این احادیث ،به هرحال ،وجودداشتند وگاهی برای حکم درباره ی مسئله ی فقهی یاتوجیه نظریه ی فقهی ازآن استفاده می شده است (همان ،ص ١٥٨).
پاتریشیاکرونه درتحقیق اخیرخود دراین باره به این نتیجه رسیده است که سرچشمه های فقه اسلامی را باید در قوانین سوریه جست وجوکرد (بنگریدبه : Crone,Roman,Provincial and Islamic Law) به اعتقاد موتسکی ،این دیدگاه ها بر حدس و گمان مبتنی اند.
موتسکی هیچ یک ازدلایل شاخت راقانع کننده و قاطع نمی داند و می گوید این دلیل شاخت که این قاعده با قرآن سازگاری ندارد درست نیست ، زیرا نزاع درباره ی نسبت فرزند فقط در مواردی که عده نگهداشته نمی شد،به وقوع نمی پیوست ؛بلکه این تنها یکی از صورت های ممکن قضیه بوده که همان طور که شاخت اشاره کرده ، در دوران اسلام نمی توانسته است مطرح باشد.