Abstract:
در مقاله پیش رو، ابتدا مقدماتی درباره عقود و معنای لغوی و اصطلاحی مقتضا ارائه می گردد و در ادامه برای دستیابی به یک قانون منظم و منطقی، عقود به دو دسته «معین» و «نامعین» تقسیم می شوند که در عقود معین، منبع و مرجع تعیین مقتضای عقود، عرف و قانون است و نمی توان از شرع و دلالت الفاظ برای تعیین آن استفاده نمود. اما عقود نامعین یا بی نام به دو دسته «متداول در عرف» و «بی سابقه و نوپدید» تقسیم می شوند. در عقود رایج در عرف، مرجع تشخیص مقتضا، عرف است و حقوق دانان نیز این دیدگاه را تحکیم بخشیده اند. اما در عقود بی سابقه، مرجع اصلی تعیین مقتضای عقود، قصد مشترک متعاقدین است، به شرطی که مسائل و پیامدهای پیچیده فقهی و حقوقی را به دنبال نداشته باشد که در این صورت باید از مکانیسم عرف برای حل مشکلات بهره گرفت.
This research aims to codify and organize the effectual factors in the determination of the exigency of contracts. Firstly، primary object of the research relating to contracts and literal meaning of the exigency has been presented and subsequently to access a discipline and logical rule we have divided contracts into nominate and innominate contracts. In nominate contracts with regard to the results of the survey what is acceptable in nominate contracts as a source and reference for the determination of the exigency of contracts is social custom and statute (law) and Islamic law and indications of terms cannot be used for the determination of the exigency of contracts. But the nominate contracts are divided into what popular in custom and what have no precedent. In the well-known (conventional) contracts، recognizing the exigency is public custom and law scholars have strengthened this attitude and contracts with no precedent the main source of the determination of the exigency of contracts is the common intent of two parties in making contract if the jurisprudential-legal issues create no problems but if it does not، the custom torch should be used for guidance and enlightenment.
Machine summary:
"در میان فقیهان شیعه همواره این بحث مطرح بوده که آیا برای تشخیص مشروعیت یک قرارداد باید نص خاصی بر آن وجود داشته و مشروعیت و اعتبار آن از ناحیۀ شارع تصریح شده باشد یا آنکه علاوه بر عقود معین که نام آن‌ها در فقه آمده است به طور کلی قراردادهای عقلایی، مشروعیت و اعتبار دارند؟ فقها به ویژه متقدمان، قائل به توقیفی بودن عناوین عقود و معاملات بوده و اعتبار قراردادها را تنها در قالب عقود معین پذیرفته‌اند؛ برای مثال شهید ثانی دربارۀ علت بطلان عقد مغارسه می‌نویسد: جواز عقود موقوف است به اذن شارع که در اینجا منتفی است (عاملی جبعی، بی‌تا: 5/71).
هنگامی که اختلاف و نزاعی در میان نباشد یا طرفین به صراحت اثر اصلی و مقتضای عقد را در خود عقد ذکر نمایند، هیچ مشکلی متصور نیست، اما هر گاه طرفین، قراردادی منعقد نمایند اما به دلیل عدم آگاهی کامل آن‌ها از مسائل پیچیدۀ حقوقی یا به خاطر قصد و عمد بر پوشیده نگهداشتن نوع رابطۀ حقوقی خود، پیمان منعقده را توصیف نکرده و در بوتۀ اجمال نگهدارند، در چنین وضعی که تعیین مقتضا و اثر اصلی عقد بر اساس خواست مشترک طرفین ممکن نیست، به ناچار باید از عرف به عنوان راهنما استفاده نمود و قصد اشخاص را به طور نوعی ارزیابی و داوری کرد.
نتیجه‌گیری مهم‌ترین منبع تعیین مقتضای عقود، قوانین موضوعۀ مدون هستند که از یک سو با تکیه بر عرف استوار جامعه مقتضیات و آثار اصلی عقود را با نظمی ویژه بیان نموده و از سوی دیگر همین مقررات عرفی که در قالب مواد قانونی تنظیم شده‌اند، به امضای شورای نگهبان رسیده و عدم مخالفت آن‌ها با موازین شرعی نیز اعلام شده است و بدین‌وسیله امضای ضمنی شارع را نیز به همراه دارد."
(
, 
, 
)
