Abstract:
در خصوص این که آیا میتوان در ضمن عقد نکاح شرط کرد زن و شوهر با یکدیگر رابطه جنسی نداشته باشند بین دانشمندان فقه و حقوق اختلاف نظر است ؛ منشا این اختلاف از آن جا است که آیا برقراری روابط جنسی مقتضای ذات نکاح است یا خیر؟ اگر برقراری روابط جنسی از مقتضای ذات عقد نکاح باشد، شرطی که آن را ممنوع کند باطل است ؛ اما اگر آن را مقتضای اطلاق عقد بدانیم ، چنین شرطی معتبر است . نگارنده در این نوشتار میکوشد با نقد دو دیدگاه مذکور، دیدگاه سومی را با توجه به مقتضیات زمان تحت عنوان تعدیل تمکین نمایان سازد و بر این عقیده است که مقتضای ذات عقد نکاح ، زوجیت و حلیت بضع است ؛ اما تمکین اگرچه مقتضای اطلاق عقد به شمار میآید، ولی حذف و نادیده گرفتن آن در زندگی زناشویی خلاف قوانین آمره واخلاق حسنه تلقی است ؛ زیرا چنین شرطی از مصادیق تحریم مباح به شمار میآید و اثر ظاهری عقد نکاح را نفی میکند و با عرف مغایرت دارد.
Machine summary:
"نگارنده در این نوشتار میکوشد با نقد دو دیدگاه مذکور، دیدگاه سومی را با توجه به مقتضیات زمان تحت عنوان تعدیل تمکین نمایان سازد و بر این عقیده است که مقتضای ذات عقد نکاح ، زوجیت و حلیت بضع است ؛ اما تمکین اگرچه مقتضای اطلاق عقد به شمار میآید، ولی حذف و نادیده گرفتن آن در زندگی زناشویی خلاف قوانین آمره واخلاق حسنه تلقی است ؛ زیرا چنین شرطی از مصادیق تحریم مباح به شمار میآید و اثر ظاهری عقد نکاح را نفی میکند و با عرف مغایرت دارد.
برای پی بردن به حقیقت نکاح و هدف اصلی آن ، باید دید چرا اجتماع خود را نیازمند به این نهاد حقوقی دیده است و چه عاملی سبب شده که رابطه جنسی و طبیعی زن و مرد بوسیله قوانین منظم اداره شود؟ برای این که تعریف نکاح ، جامع و مانع باشد میتوان آن را این گونه تعریف کرد: نکاح عبارت است زوجیت که به وسیله عقد بین زن و مرد ایجاد میشود و در آن آثار متعددی چون : حلیت تمتع ، حضانت ، تربیت اولاد، محرمیت ، قوامیت ، تمکین ، نفقه ، مهر و ارث وجود دارد.
تمکین حق قابل اسقاط : عده ای هم در جواز شرط عدم تمکین استدلال کردند که داشتن روابط جنسی در زندگی زناشویی از حقوق مرد نسبت به زن تلقی شده است نه حکم شرعی (مؤمنی، ١٣٨٧ش ، ص ٢٤)؛ چنان چه خروج زن از منزل با حق استمتاع مرد تنافی داشته باشد جایز نیست یا روایاتی از این قبیل : زنی از رسول اکرم (ص ) سؤال کرد."