«شرط اقدامات منع‌نشده» در معاهدات سرمایه‌گذاری خارجی؛ مفهوم، مبانی و چالش‌ها Journal Article

در معاهدات یا موافقت‌نامه‌های سرمایه‌گذاری که میان دولت‌های میزبان با سرمایه‌گذاران یا دولت متبوع ایشان منعقد می‌شود دولت میزبان متعهد می‌گردد تا حمایت‌های لازم از سرمایه‌گذار و سرمایه‌گذاری به عمل آورده و از هرگونه اقدامی که مغایر با مفاد معاهدۀ سرمایه‌گذاری است، خودداری نماید. با این وجود، بعضاً، حفاظت از منافع و نظم عمومی جامعه ایجاب می‌نماید دولت میزبان دست به اقداماتی زند که مغایر با مفاد معاهده قلمداد می‌گردد. این اقدامات مغایر چنانچه در چهارچوب «شرط اقدامات منع‌نشده» باشد مجاز؛ در غیر این صورت موجب مسئولیت دولت خواهد شد. مهم‌ترین مبنای توسل به این شرط، تضمین حق نظارتی دولت میزبان بر اقدامات مرتبط با سرمایه‌گذاری خارجی است. تشویق و ارتقای سرمایه‌گذاری نباید به هزینۀ نادیده گرفتن منافع عمومی داخلی صورت پذیرد. مهم‌ترین یافته‌های پژوهش حاکی از آن است که دو چالش اساسی در خصوص اعمال این شرط توسط دولت‌های میزبان وجود دارد. اولین و مهم‌ترین چالش، خودقضاوتی دولت میزبان در عمل به شرط است؛ بدان معنا که دولت به صورت یک‌طرفه خود در خصوص مشروعیت انجام اقدامات مغایر عهدنامه تصمیم بگیرد. نادیده انگاشتن انتظارات مشروع سرمایه‌گذاران به هنگام اعمال این شرط چالش مهم دیگر است. اختیار دولت در عمل به این شرط مطلق نبوده بلکه قابل نظارت است. دولت باید به نحو غیرتبعیض‌آمیز و غیرخودسرانه مبادرت به اعمال این شرط نماید و همواره مکلف به رعایت حسن‌نیت نسبت به طرف مقابل است. آراء صادره از سوی مراجع حل اختلاف بین‌المللی در خصوص مسئولیت دولت‌های استنادکننده به این شرط، گویای این واقعیت است که هرچند وحدت رویه‌ای در این خصوص وجود ندارد؛ با وجود این، رویکرد غالب مراجع، جبران خسارات سرمایه‌گذار متناسب با ضرر وارده به وی است.

Governments have recently incorporated foreign investment treaties into a so-called “Non-Precluded Measure Clause ", which permits action contrary to the provisions of the treaty in cases where the protection of essential interests is necessary. In this descriptive-analytical method, this article outlines the most important challenges and explains the ways to eliminate or reduce them. The most important findings of the study indicate that the government's authority in practice was not absolute, but observable. The host government must impartially resort to this clause and is always obliged to respect the good faith towards another party. Despite the disagreement expressed in the liability of the host States, the dominant approach of dispute settlement tribunals is to compensate the investor in proportion to the loss incurred by him. Governments have recently incorporated foreign investment treaties into a so-called “Non-Precluded Measure Clause ", which permits action contrary to the provisions of the treaty in cases where the protection of essential interests is necessary

واژگان کلیدی: انتظارات مشروع سرمایه‌گذار، دولت میزبان، شرط استثنا، منافع اساسی مقدمه هرچند با انعقاد معاهدات سرمایه‌گذاری و درج شرط داوری در آن، دولت‌ها از مصونیت قضایی خویش صرف‌نظر کرده و سرمایه‌گذاران این اطمینان خاطر را به‌دست می‌آورند که دولت‌های میزبان از سرمایه‌گذاری حمایت کامل می‌نمایند، اما در عین حال نباید چنین پنداشت که دولت‌ها نیز خلع سلاح می‌شوند؛ به‌گونه‌ای که نتوانند هیچ اقدامی در جهت حمایت از منافع ملی و نظم عمومی خود که تأثیرگذار بر امر سرمایه‌گذاری خارجی و منافع سرمایه‌گذاران نیز می‌باشد، انجام دهند. شرط اقدامات منع‌نشده که به «شروط استثنای عام» 1 نیز موسوم هستند، به دولت‌های میزبان اجازه می‌دهد تا در جهت حفظ منافع عمومی، مدیریت کشور و همچنین به‌کار گرفتن اختیار نظارتی خویش بر مجموعۀ اقداماتی که توسط سرمایه‌گذاران خارجی در کشور صورت می‌پذیرد، دست به اقداماتی زنند که مغایر با مفاد معاهده General Exception Clause قلمداد می‌گردد. در خصوص شرط اقدامات منع‌نشده نیز گاهی اوقات اقتضا می‌کند تا دولت میزبان در جهت حفاظت از منافع و مصالح جامعه دست به اقداماتی زند که مغایر با مفاد معاهدۀ سرمایه‌گذاری است که البته سرمایه‌گذار باید این موضوع را بپذیرد ولی در عین حال، چنانچه این اقدام، مغایر حقوق مالکانه و انتظارات مشروع سرمایه‌گذار خارجی باشد دولت میزبان مکلف به جبران خسارات وارده است. این نگرانی به ویژه در مواردی که شرط اعمال منع‌نشده این اختیار را به دولت میزبان می‌دهد تا به صلاحدید خود و به صورت یک‌طرفه مبادرت به اقداماتی نماید که برای حفظ منافع عمومی لازم است، هرچند با مفاد معاهده مغایر باشد، دوچندان می‌گردد.