چکیده:
بحث ضمانت اجرا و مولفه های موثر در آنجام یا عدم آنجام افعال مختلف از مباحث بنیادین و مهـم علـم حقوق قلمداد میشود. طبق دیدگاه رایج و آنگونه که در نظریات حقوقی مطرح شده است تعیین ضمانت اجرا و اعمال آن از صلاحیت های آنحصاری دولت است . اما با گذشت زمان رویکـردی جدیـد مبتنـی بـر نگرش اجتماعی به حقوق شکل گرفـت کـه بـر پایـه آن آنچـه در عمـل اتفـاق مـیافتـد الزامـا منطبـق بـا تحلیل هایی نیست که به شکل سنتی در حقوق ارائه شده است . بر این اساس نوع دیگـری از ضـمانت اجـرا وجود دارد که اگر چه از سوی قانونگذاران به رسمیت شناخته نشده اما در بسـیاری از مـوارد در قیـاس بـا ضمانت های حقوقی از قوت بیشتری برخوردارند. این مقاله در مقام بررسی مبانی رویکرد جدیـد اسـت . از آنجـا کـه مهـم تـرین زمینـه اسـتفاده از ایـن نـوع ضمانت های اجرایی در حقوق نرم شکل میگیرد بخشی از این مقاله به تحلیل فرآیند تاثیرگذاری این نـوع ضمانت اجرا در حقوق نرم اختصاص یافته است . مطالعات صورت گرفته در این زمینه نشان میدهد اهمیت و نقش آفرینی حقوق نرم در جهان معاصر و بـه تبع آن استفاده از ضمانت های فراحقوقی قابل آنکار نبوده و در بسیاری موارد به علت مزایای متعـدد، ایـن روش در قیاس با ضمانت های حقوقی بیشتر مورد استفاده قرار میگیرد.
خلاصه ماشینی:
در تحقیقـات و مطالعات میدانی متعددی نیز اثبات شده است بر خلاف تحلیلی که در علم حقوق ارائه میشود، در بسیاری از موارد فقدان قدرت الزامآوری قرارداد از نظر حقوقی چندان مهم و چالش برانگیز نیست زیرا در شرایطی که از آن با عنوان «تنـازع شـکل هـا»٢ یـاد مـیشـود قالـب هـای مبتنـی بـر ضـمانت اجراهای فراحقوقی بر ضوابط و ضمانت های حقوقی غلبه مییابند (٢٠٠٩:٥٠ ,Juurikkala).
در ایـن زمینه باید به این سوال پاسخ داد که آیا هزینه ها و آثـار حاصـل از ضـمانت اجـرای فـر حقـوقی در فرآیند جبران خسارت موثر اسـت یـا خیـر؟ آیـا دادگـاه در مقـام رسـیدگی و تعیـین شـیوه جبـران خسارت باید مجموع آثار ضمانت های حقوقی و غیر حقوقی را مد نظر قرار دهد یـا صـرفا بایـد بـه اجرای ضمانت های حقوقی اکتفا کند؟ ابتدا باید دانست به طور کلی در نظامهای حقوقی دو نوع رویکـرد در جبـران خسـارت وجـود دارد که در یکی تاکید بر جبران تمام خساراتی اسـت کـه بـه زیـاندیـده وارد آمـده و در دیگـری علاوه بر این موضوع هزینه ها یا زیانهای احتمالی تحمیل شده به شخص خـاطی (عامـل زیـان) نیـز ________________________________________________________________ 1 - Threat of Sanctions ٢- این تحلیل در قالب «نظریه مرکز ثقل » (Focal Point Theory) بیان شده است که بر مبنـای آن در مـوقعیتی واحـد کـه امکان آنجام چندین رفتار، محتمل است قانون یا حقوق توانایی ایجاد یک نقطه مرکزی یا کانونی را دارد تا رفتارها بـر مبنـای آن شکل گیرد.