لزوم توجه به مبانی فقهی در قانونگذاری ورشکستگی مقاله

مساله عجز از پرداخت دین ازدیرباز مورد توجه بشر بوده است و آن را میتوان از مسایل باستانی حقوق دانست . این پرسش که با مدیون عاجز یا مستنکف از ادای دین چه باید کرد؟ از قدیم الایام مطرح بوده است و سیستم های مختلف حقوقی هر کدام در این باره چاره اندیشی کرده و قواعدی در این باب وضع کردهاند و نمیتوان کشوری را یافت که قاعده و قانونی درخصوص برخورد با مدیون عاجز از پرداخت دین نداشته باشد، ضمن این که یکی از مهم ترین موضوعات حقوق تجارت نیز، ورشکستگی است ، آن چنانکه در قوانین تجارت ١٣٠٣،١٣٠٤ و قانون تجارت ١٣١١ بیش از یک چهارم مواد قانونی به ورشکستگی اختصاص داده شده است و حتی برخی، حقوق ورشکستگی را مرز مشترک میان تاسیسات حقوقی و عمدتا عقود معین ، اموال و مالکیت ، اسناد تجاری و حقوق اشخاص میدانند (صفری، ١٣٧٦: ١٨). * اما نکته مهم آن است که سیستم حقوقی ما ، قواعد ورشکستگی را از قانون تجارت ١٨٠٨ فرانسه که در زمان تصویب نیز بیش از یکصد و بیست سال از عمر آن گذشته بوده است را بر وضعیت تجار متوقف از پرداخت دیون حاکم کرده و مدیونین غیرتاجر را نیز تحت قواعد اعسار قرار داده و قواعد افلاس که برگرفته از فقه شرعی و حقوق اسلامی است را مطابق ماده ٣٩ قانون اعسار ١٣١٣ به طورکامل از نظام حقوقی ما حذف کرده است ، در حالیکه اندیشمندان خارجی نیز اعتقاد دارند: اصولا در قانونگذاری مربوط به پدیده عجز از پرداخت دین ، بایستی به زمینه های تاریخی، مذهبی، فرهنگی ونیازهای اجتماعی خاص هر جامعه توجه شود و تقلید از قانونگذاری مدرن کشورهای دیگر، نمیتواند موثر و راهگشا باشد (١ :٢٠٠٥ ,nathalie martin) و در عمل نیز بسیاری از کشورها، سیستم حقوق ورشکستگی خود را بر همین اساس طراحی و تصویب کردهاند و برخی نیز به تقلید از قوانین ورشکستگی اروپایی و آمریکایی پرداخته اند، در این مقاله تلاش میشود ضرورت توجه به قواعد فقهی و حقوق شرعی در قانونگذاری ورشکستگی تبیین گردد.

"هماهنگ و منطبق باشد ولی ما، بجای توجه به مبانی فقهی و مذهبی خود در باب قانونگذاری ورشکستگی و افلاس به تقلید صرف از حقوق اروپایی پرداخته و پیشینه خود را که بسیار پیشرفته از حقوق اروپایی است از یاد بردهایم ، لکن اکنون که در مقام اصلاح قانون تجارت یا اصولا تصویب قانون مستقلی در باب ورشکستگی هستیم ، باید توجه جدیتری به قواعد افلاس و مبانی فقهی خود داشته باشیم و گمان میرود با توسل به این مبانی، بتوان طرح قانونی حتی پیشرفته تر و مفیدتری از قوانین اروپایی در انداخت از جمله این که مانند قوانین اروپایی و آمریکایی ورشکستگی را به تاجر و غیر تاجر تسری داد و در عین حال بین قواعد مربوط به ورشکستگی تجار با اشخاص غیر تاجر تفکیک قایل شد، زیرا قواعد افلاس در کلیت خود شامل تمام مدیونین اعم از تاجر و غیر تاجر میشود، لکن هیچ منعی ندارد که براساس مصلحت ، بین ورشکستگی تجار و دیگران تفاوت قایل شویم ، هم چنین برای ایجاد قواعدی همچون قرارداد ارفاقی نیازی به تقلید از سیستم حقوق اروپایی نداریم ، بلکه آیه شریفه ٢٨٠ سوره بقره که اعطای مهلت به مدیون را تا تحقق گشایش در کار او مورد دستور قرار میدهد، قطعا میتواند مفید این معنی باشد که اعطا مهلت یا فرصت دوبارهای به تاجر، تحت قواعد و شرایط ویژهای قرار گیرد که مصلحت عمومی تجاری را نیز تأمین کند، یا اگر در نظر است قواعد بازسازی برای تاجر در نظر بگیریم ، باز همین آیه مستند و مبنای ما برای چنین اقدامی است ، استدلال در باب حسبی بودن دعوی ورشکستگی نیز با تکیه بر مبانی فقهی میتواند نقش ویژهای در جلوگیری از تقلبات و اخلال در نظم عمومی تجاری ایفا کند هم چنانکه عده ای از حقوقدانان نیز در تحقیقات جدید خود بر چنین امری تأکید دارند (روشن ، ١٣٨٦: ٤)."