چکیده:
در قراردادها برای اطمینان از انجام تعهدات قراردادی، تضمین‌هایی از متعهد گرفته می‌شود. با وجود اشاره به برخی شرایط کلی حاکم بر تضامین، بر ماهیت و ضبط این تضمین‌ها در حقوق داخلی و قراردادهای نمونه فیدیک تصریح نشده است. در حقوق داخلی در تحلیل ماهوی تضامین، دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است که از مهم‌ترین آن‌ها می‌توان به ضمان نقل، وجه التزام، مادۀ 10 قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای اشاره کرد. مناسب‌ترین قالب عقد معیّن که تحلیل جامعی از تضامین ارائه می‌دهد، ضمان وثیقه‌ای است که بر دو قسم عینی و شخصی است. اغلب تضمین‌های استفاده‌شده در فرم فیدیک نیز از نوع تضمین شخصی است که بیشترین شباهت را با ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی دارد. از موارد مبتلابه در خصوص تضامین، ضبط تضمین است که به دلیل ابهام در ماهیت تضامین، اختلاف فراوانی به‌ویژه در روابط کارفرما و پیمانکار ایجاد می‌کند. زمانی که تضمین مشروط (مشروط به تخلف یا نقض یا سهل‌انگاری پیمانکار) باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبۀ مبلغ تضمین نیازمند اثبات تخلف نیست و کارفرما به‌محض مطالبه می‌تواند وجه تضمین را ضبط کند. در خصوص تضمین بی‌قید‌و‌شرط، اگر پیمانکار مطالبۀ کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوۀ قاهره ناروا تلقی نمود، می‌تواند با اقامۀ دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط‌شده را مسترد دارد.
خلاصه ماشینی:
بر اساس قواعد قانون مدني، متعهدله زماني به مطالبۀ وجه تضمين محق اسـت کـه متعهـد مرتکب تخلف از تعهدات قراردادي شده باشد (کاتوزيان ، ١٣٨٩، ص ٢٢٩-٢٢٨؛ کاشاني، ١٣٨٨، ص ٢٦٩)، ولي در خصوص پاره اي از تضامين در قراردادهـاي پيمانکـاري، کارفرمـا اغلـب بـدون ١.
همچنين در اين مقاله تلاش شده است ضمن مقايسـه و تطبيق نوع و ماهيت تضامين در قراردادهاي پيمانکاري با قالـب هـاي عقـود معـين و غيـرمعين مقرر در حقوق مدني و بررسي ماهيـت تضـامين در قراردادهـاي فيـديک بـا توجـه بـه ميـزان تأثيرپذيري آن ها از هريک از نظام هاي کامن لا و سيويل لا و حقوق و تکاليف طـرفين در هنگـام مطالبه و ضبط تضامين ، از نتايج حاصله در پر کردن خلأهاي موجود در هريک از اين فـرم هـا و حقوق داخلي و ارائۀ راه حل هايي براي مسائل و معضلات موجـود اسـتفاده شـود.
بر اين اساس ، همۀ تضمين هاي پيمانکاري نوعي ضمان وثيقه اي بوده که در برخي شخص ثالث بـه عنـوان ضـامن و در برخي ديگر پيمانکار در قبال کارفرما در صورت نقض تعهدات مسئول است .
چنـان کـه در مـادة ٤ آيـين نامـه تضمين معاملات دولتي به تضاميني ازقبيل ضمانت نامۀ بـانکي و ضـمانت نامـۀ صـادره از سـوي مؤسسات بيمه گر اشاره شده است که مطابق آن ها شـخص ثالـث متعهـد مـيشـود در صـورت ارتکاب تخلف از سوي مضمون عنه (پيمانکار) از عهدة اجراي تعهدات برآمده ، يـا خسـارات وارده 1 به مضمون له (کارفرما) را جبران کند.
(
, 
, 
)
