چکیده:
یکی از مولفههای سازنده نظام حقوقی، قاعده حقوقی است و ایجاد آن از مباحث محوری تئوری حقوقی است. پویایی نظام حقوقی، به پویایی تولید قاعده حقوقی بستگی دارد. مطابق نظریه کلسن، در بازسازی نظام حقوقی، قاضی نقش اساسی در ایجاد و اعمال قاعده حقوقی دارد. پنج مشخصه اعتبار، وجود، نیروی الزامآور، پذیرش و اعمال از مشخصات ذاتی قاعده حقوقی هستند و اوصاف یاد شده، در تصمیمات قاضی به مثابه قاعده حقوقی موثر است. مبنای مشروعیت تصمیمات قاضی، در ساختار سلسله مراتبی مدل کلسنی قرار دارد. از حیث مبنای مشروعیت، هیچ تفاوتی بین هنجارهای عام و هنجارهای خاص (تصمیمات قاضی) وجود ندارد. بر اساس نظریه بافت باز، در جایی که قاعدة حقوقی عام نامتعین است، تصمیم قاضی به عنوان قاعده حقوقی مختومهکننده است
خلاصه ماشینی:
تنظیم قاعدهمند رفتارها، نیازمند تعدد منابع حقوقی است ولی مسلما انطباق آن با آنچه که عدهای به عنوان«اوصاف ذاتی قاعدۀ حقوقی» نام میبرند، همچون عام، علنی و معطوف به آینده بودن، مفید قطعیت و مصوب مرجع رسمی، قابل انطباق با دیدگاه کلسن - جایی که قرارداد و تصمیم قضایی را به عنوان هنجار میداند - نیست (راسخ، 1393: 89-76) و (کاتوزیان، 1388: 516-540).
با توجه به اینکه در سراسر پژوهش با سه اصطلاح هنجار، قاعده و گزارههای بایدی مواجهایم سؤالاتی مطرح است که آیا این سه دسته یکی هستند و دارای حدود و ثغور یکسان میباشند؟ آیا همة قواعد در مقام منع یا تجویز هستند؟ آیا شق یا شقوق دیگری قابل تصور است؟ آیا همة قواعد یا گزارههای بایدی، تکالیف یا تعهداتی را تحمیل میکنند؟ زمانی که شخصی به کسی میگوید: لباس گرم بپوش آیا چیزی را تجویز میکند؟ آیا جملۀ یاد شده یک قاعده است؟ کدام نوع از قواعد اگر در انعقاد عقود رعایت نشوند، قرارداد یاد شده دیگر معتبر نیست؟ آیا همۀ تصمیمات مقامات اداری و قضات، قاعده است و چه مشخصههایی دارند؟ آیا آنچه که به قاعده صفت هنجار میدهد، به اعتبار آن بستگی دارد؟ به عبارت دیگر، آنچه به تصمیمات قاضی وصف قاعده میدهد چیست؟ بر این مبنا، پس از پاسخگویی به سؤالات یاد شده، باید به اهداف زیر برسیم: الف- ماهیت قاعدۀ حقوقی را از یک سو بر اساس منبع ایجادکنندگی و از سوی دیگر، بر مبنای کارکرد آن تحلیل کنیم.
(Kelsen, 1957: 206) برای درک نظریۀ محض حقوقی کلسن به طور عام و ایجاد قاعده توسط قاضی به طور خاص، به ناچار باید مفهوم قانون یا هنجار قانونی را روشن نماییم.