آثار حقوقی تغییر جنسیت بر عقد نکاح در فقه اسلامی و نظام حقوقی کامن‌لا مقاله

با پذیرش و مشروعیت عمل تغییر جنسیت در نظام‌های حقوقی مختلف، اثر تغییر جنسیت بر عقد نکاح فرد پس از تغییر جنسیت زوج یا زوجین، از مهم‌ترین مسائلی است که فقها و حقوق‌دانان به آن پرداخته‌اند. اینکه عقد نکاح پس از تغییر جنسیت همچنان دوام دارد یا خیر، مهم‌ترین پرسشی است که صاحب‌نظران در نظام‌های مختلف حقوقی در پاسخ به آن کوشیده‌اند. در برخی از حالات همچون تغییر جنسیت یکی از زوجین یا تغییر جنسیت زوجین به‌ صورت غیر هم‌زمان، فقها به‌اتفاق بر انحلال نکاح معتقدند؛ درحالی‌که در برخی از حالات، همچون تغییر جنسیت هم‌زمان زوجین، در انحلال یا صحت عقد نکاح اختلاف وجود دارد. در بریتانیا نظام کامن‌لا تحت قانون بازشناسی جنسیت، فرد تغییر جنسیت داده را موظف کرده است ظرف شش ماه عقد نکاح خود را باطل نماید تا جنسیت او به‌رسمیت شناخته شود. البته در برخی ایالت‌های امریکا تغییر جنسیت موجب فسخ یا بطلان نکاح نیست. در این نوشته تلاش شده است ضمن بیان مطالبی پیرامون موضوع و ماهیت مسئله به بیان احکام فقهی و حقوقی آن پرداخته شود‌ و دیدگاه‌های مختلف در این زمینه در فقه اسلامی و نظام کامن‌لا بیان گردد.

تعيـين وضعيت عقد نکاح پس از تغيير جنسيت مورد توجه فقهاي معاصر واقع شده است و نوشته هايي در اين خصوص به بيان و جمع آوري نظريات فقها پرداخته اند؛ اما مسئله اي که تا به حال بـه آن اشاره اي نشده ، عدم پرداختن به اين مسئله به اين دليل است که تفاوت ميان دو دسته افـرادي که موضوع عمل تغيير جنسيت قرار ميگيرند، مورد توجه واقع نشده است ؛ درحـالي کـه تغييـر جنسيت به معناي خاص کلمه ، تنها بر افراد تراجنسيتي صدق ميکند و افـراد خنثـي بـا عمـل جراحي دست به تعيين جنسيت خود ميزنند و وضعيت نکاح هـر گـروه را بايـد جداگانـه و بـا توجه به قانون مدني بررسي نمود. اما بر اساس نظر دستۀ ديگري از فقها (منتظري نجف آبادي، ١٤٢٧ق ، ص ٦٣٣)، تنها تغييـر جنسيت واقعي است که موجب انحلال عقد نکاح ميشود و تغيير جنسـيت صـوري، اگرچـه در موارد اضطرار جايز است ، اما چون اين دسته از فقهـا مـلاک تعيـين جنسـيت را آلـت تناسـلي دانسته اند و تغيير جنسيت به طور صوري نميتواند آلت تناسلي به شکل واقعـي بـه وجـود آورد، پس بنابر اصل استصحاب ، به فرد تراجنسيتي همچنان آثار جنسيت پيشين بار ميگردد. در مورد رويکرد دادگاه اروپايي حقوق بشر نيز بايد گفت اين دادگاه تا مدت ها از نظر قاضـي اورمـرود در قضـيۀ «کوربـت » پيـروي مـيکـرد، امـا در سـال ٢٠٠٢م در انگلسـتان ، گـودوين (Goodwin) که تحت عمل جراحي تغيير جنسيت قرار گرفته و زن شده بود، به علت خودداري دولت از بازنشسته کردن او در سن ٦٠ سالگي- که سن بازنشستگي زنان مطابق قانون انگلستان است - و همين طور صدور کارت بيمۀ جديد براي او به علت ترانس سکشوال بودنش بـه دادگـاه اروپايي حقوق بشر مراجعه کرد.