چکیده:
موضوع بیع مال آینده نه تنها شامل حالتی از کلی فی الذمه با مصادیق متعدد است. بلکه شامل کالایی است که باید منحصرا برای خریدار ساخته شود. مورد اخیر به نوبه ی خود ممکن است منقول یا غیرمنقول مثل یک دستگاه آپارتمان باشد. در صورتی که کالای کلی فی الذمه با وصف، جنس و مقدار خاصی فروخته شود مالکیت کالا در معنی ایجاد حق عینی هنگامی که کالا معین می شود به خریدار منتقل می گردد. به بیان دقیق تر، مالکیت کالا با آن اوصاف اگر به صورت غیرمشروط (بدون اینکه معلق بر امری شده باشد) به خریدار اختصاص داده شود، به وی انتقال خواهد یافت. در بیع مال غیرموجود که باید برای خریدار ساخته شود، مالکیت کالا زمانی که به طور کامل ساخته شود، به خریدار منتقل خواهد شد. چنانچه مبیع در زمان عقد وجود خارجی نداشته باشد و توقع ظهور آن در آینده برود این سوال پیش می آید که چگونه می توان به صحت چنین معاملاتی تحت عنوان بیع را استدلال کرد؟ این پژوهش با هدف بررسی بیع مال غیرموجود که موضوع ماده 361 قانون مدنی است به روش توصیفی –تحلیلی به دنبال پاسخگویی به این سوال است که بیع مال غیرموجود در حقوق ایران به چه صورت است و با بررسی این امر به نقاط قوت و ضعیف این ماده از قانون مدنی بپردازیم.
خلاصه ماشینی:
وی بـا اشـاره بـه بحث موجود نبودن مبیع در چنین معامله ای چنین استدلال میکند: موجود نبـودن مـورد معامله در عین معین به دو صورت قابل تصور است ؛ یکی این که پیش از عقـد موجـود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته و از بین رفته است ، مانند خانه ای که پـیش از بیـع خراب شده باشد.
بـا توجـه بـه ماده ٣٦١ قانون مدنی برخی از حقوقدانان اظهار داشته اند که موجود نبودن مورد معاملـه عین معین ، در دو صورت قابل تصور است : یکی این که پیش از عقد موجود بوده ولی در زمان عقد وجود نداشته باشد و از بین رفته بوده است ؛ مانند خانه ای که پیش از بیـع خراب شده باشد.
نتیجـه اینکه در هر دو صورت ، عقدی که موجب انتقال عین یا منفعت مال غیر موجـود معـین باشد، باطل است (شهیدی،١٣٧٧: ٢٢٩) برخی دیگر اظهار داشته انـد کـه موجـود بـودن عین معین به هنگام انعقاد بیع ضروری است و لازمـه ی تملیـک عـین معـین وجـود آن هنگام عقد است و اگر در آینده موجود شود، فروش و معامله راجع به آن باطـل اسـت ، چون موجب غرر است (امامی، ١٣٧١: ٤٢٥) برخلاف نظر مذکور، مککن است گفته شود مبیع در فرض مـا عـین معـین اسـت و باید در زمان تراضی به استناد ماده ٣٦١ ق .