بررسی داوری بر اساس انصاف در حقوق نرم و حقوق سخت مقاله

یکی از مسائل مهمی که در داوریهای بازرگانی بین‌المللی مطرح است، تعیین حقوق حاکم بر ماهیت دعوی است. حقوق حاکم بر ماهیت دعوا در قالب دو عنوان حقوق سخت و حقوق نرم قابل بررسی و تحلیل می‌باشد. در حقوق نرم استراتژی انصاف اینکه آیا می‌تواند به صورت مستقل از قوانین موضوعه (حقوق سخت) در داوریهای بازرگانی بین‌المللی اثر گذار باشد جای تامل و بررسی دارد. در این مقاله تلاش شده است بررسی حقوق حاکم بر ماهیت دعوی و نمونه‌های عینی را که داوری بر اساس انصاف در قوانین موضوعه مورد تایید قرار گرفته است بررسی و داوری بر اساس انصاف را از بطن حقوق سخت خارج نموده و در کنار و هم عرض حقوق سخت قرار دهیم و با اعتباری ویژه بر آن لزوم همیاری حقوق نرم با حقوق سخت را تبیین نمائیم.

به عبارت دقیق تر، اگر رابطه حقوقی با کشور خاصی پیوند کافی یا پیوند بیشتری داشته باشد، همان کشور محل رابطه حقوقی محسوب می‌شود 3) نظریه اعمال حقوق بین الملل: بر اساس این نظریه در صورتی که طرفین قرارداد قانون خاصی را حاکم قرار نداده باشند، داور باید اصول حقوق بین‌المللی قراردادها را بدون توجه به قواعد تعارض یا قواعد ماهوی کشور خاص اجرا کند. ولی این تفسیر را اکثریت داوران نپذیرفته اند و جمله اول ماده 5 را با توجه به ظاهر آن چنان تفسیر کرده اند که اصولاٌ داوری بر اساس انصاف را نفی می‌کند » [15] مع هذا نخست اینکه اصل حاکمیت اراده، اصلی است که در حقوق داخلی و بین‌المللی جا افتاده که قابل شک و تردید نیست و در قواعد تعارض قوانین اکثر سیستم‌های حقوقی مورد قبول واقع گردیده است و دوم اینکه دادگاه می‌تواند با استفاده از اختیارات خود اصول و مقتضیات انصاف را نیز مورد توجه قرار دهد و از اعمال قانون ملی خاص در مواردی که آشکارا بر خلاف موازین انصاف است، خودداری کند با این وجود بیانیه نیز با استفاده از واژگانی همچون (در نظر گرفتن، احترام به حقوق، عرف‌های تجاری، مندرجات قرارداد و اوضاع و احوال ) از حقوق سخت گذر کرده و با انعطافی که در حل و فصل دعاوی تجاری داشته است وارد حوزه حقوق نرم شده است.