چکیده:
عقد ضمان یا ضمانت علاوه بر قانون مدنی موضوع مواد 402 الی 411 از قانون تجارت را به خود اختصاص داده است. در قانون مدنی، اصل بر انتقال دین یا نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن و در قانون تجارت اصل بر مسئولیت تضامنی است. در بسیاری از قراردادهای مدنی و تجاری، متعهدله برای اطمینان از انجام تعهد از متعهد درخواست دادن وثیقه یا ضامن مینماید. تضمینات مذکور نسبت به تعهد اصلی، تعهدی تبعی و فرعی است. در کنار رهن و ضمان عقدی، انواع اعتبارات اسنادی و ضمانتنامههای بانکی که از عرف تجارت بینالمللی گرفته شده نیز به عنوان تضمین اجرای تعهدات یا حسن اجرای آنها به کار میرود. مسئله تضمین ایفاء تعهدات در حقوق تجارت داخلی و بینالمللی نیز اهمیتی به سزایی دارد، مخصوصا در بازرگانی بینالمللی که حجم کلان تولید و خرید و فروش کالا و اجرای طرحهای عظیم و پیچیده مستلزم همکاری شرکتها و موسسات مختلف تولیدی و خدماتی است که در کشورهای دور و نزدیک وجود یافتهاند و در قراردادهای چندجانبه خود همدیگر را نمیشناسند، لذا برای تامین اعتماد و اطمینان خود یا جلب نظر طرف معامله نیاز به تضمین کافی دارند.
خلاصه ماشینی:
در حقوق تجارت دادن ضامن، نوعی تضمین به شمار آمده، به طوری که ماده 238 قانون تجارت مقرر میدارد: اگر بر علیه کسی که براتی قبول کرده، ولی وجه آن را نپرداخته اعتراض عدم تأدیه شود دارنده براتی نیز که همان شخص قبول کرده ولی هنوز موعد پرداخت آن نرسیده است، میتواند از قبولکننده تقاضا نماید که برای پرداخت وجه آن ضامن دهد یا پرداخت آن را به نحو دیگری تضمینکند.
در حقوق ایران چنین ترتیبی وجود ندارد، بلکه ضمان بر طبق مفاد قانون مدنی باعث برائت ذمه مضمونعنه میشود و بنابراین مطالبه از ضامن پس از عدم پرداخت دین به وسیله مدیون اصلی (مضمونعنه) سالبه به انتفاء موضوع است و در حقوق تجارت نیز به موجب مواد مربوط به ضمانت، فقط در صورتی ترتیب مراجعه به مضمونعنه و سپس ضامن وجود دارد که بین طرفین چنین ترتیبی در قرارداد پیشبینی شده باشد.
در حقوق تجارت ایران نیز ضامن نمیتواند از مضمون له تقاضا نماید که ابتدا جهت دریافت طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند و در صورتیکه مدیون مذکور دین خود را پرداخت ننمود به او رجوع نماید، مگر اینکه چنین ترتیبی بین طرفین عقد ضمان خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانتنامه مقرر شده باشد.
علاوه بر این ماده 403 قانون تجارت مقرر داشته: در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد، طلبکار میتواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پساز رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید که از مفهوم مخالف آن اصل عدم تضامن استنباط میگردد.