چکیده:
ماهیت و نحوۀ کشف (یا برساخت) نهادهای اجتماعی و رابطۀ آنها با ارادههای انسانی، از مسائل مهم در مطالعات علوم انسانی هستند. پرسش اصلی این پژوهش، پرسش از ماهیت «عقد» به مثابۀ نهادی اجتماعی و نسبت ارادۀ متعاملین با این نهاد است. در مورد چیستی نهاد عقد در طول تاریخ حقوق غربی و سنت اسلامی فقهای امامیه، نظریات و رویکردهای مختلفی وجود داشته است. مرور نظریات نشان میدهد که فقها عقد را به صور متعددی تعریف کردهاند. این تعاریف دارای سیری تاریخی بوده و دستخوش تغییراتی شده است؛ عدهای عقد را به مثابۀ «امر لفظی» و عدهای نیز آن را به مثابۀ «انشاء» و برخی دیگر آن را به مثابۀ «ربط» تعریف کردهاند. فرضیه این تحقیق آن است که در تمامی این تعاریف، یک مسئلۀ اساسی نادیده انگاشته شده است و آن عدم تفکیک بین مفهوم «عقد» و «عقد بستن» است. در این تعاریف، عقد به مثابۀ یک نهاد اجتماعی مورد توجه واقع نشده است. به عبارتی، عقد در دو معنا میتواند مراد ما باشد: اولا به مثابۀ یک ماهیت و نهاد اجتماعی که در فقه امامیه برآمده از ارادۀ شارع بوده و ماهیت آن توسط فقیه کشف میگردد و ثانیا به مثابۀ عملی توافقی بین دو ارادۀ انسانی برای الحاق به چهارچوب شرعی که از قبل موجود میباشد. برای این کار سعی داریم با روش استنباطی و تفسیری و استدلالی به بررسی جدیتر متون فقها و حقوقدانان بپردازیم.
تعتبر طبیعه وطریقه اکتشاف الموسسات الاجتماعیه وعلاقتها بالاراده البشریه من القضایا الهامه فی دراسات العلوم الانسانیه؛ السوال الريیسی لهذا البحث هو السوال عن طبیعه «العقد» باعتباره موسسه اجتماعیه وعلاقه اراده المتعاملین بهذه الموسسه. کانت هناک نظریات ومقاربات مختلفه حول طبیعه موسسه العقد علی طول تاریخ القانون الغربی والسنه الاسلامیه لفقهاء الامامیه؛ تظهر مراجعه النظریات ان الفقهاء قد عرفوا العقد باشکال متعدده، وتلک التعاریف لدیها مسار تاریخی وقد شهدت تغییرات کثیره؛ فالبعض یعتبر العقد انه بمثابه «امر لفظی» والبعض الاخر عرفه بانه «انشاء» والبعض الاخر عرفه علی انه بمثابه «الربط». فرضیه هذا البحث انه فی کل هذه التعاریف تم تجاهل قضیه اساسیه وهی عدم التمییز بین مفهوم «العقد» و«ابرام العقد»؛ فی هذه التعاریف لا ینظر الی الزواج کموسسه اجتماعیه، بعباره اخری العقد یمکن ان یکون له معنیان؛ اولا بمثابه طبیعه وموسسه اجتماعیه تنشا فی فقه الامامیه من اراده الشارع ویکشف الفقیه طبیعتها، وثانیا کعمل اتفاقی بین ارادتین بشریتین من اجل الانضمام الی الاطار الشرعی الموجود من قبل. لذلک حاولنا فی هذه الدراسه بمنهج استنباطی وتفسیری واستدلالی دراسه نصوص الفقهاء ورجال القانون بجدیه اکبر.
The nature and manner of discovering (or constructivism of) social institutions and their relationship with human wills are important issues in humanities studies and the main question of this research is the question of the nature of “ʿaqd (Arabic: عقد, contract)” as a social institution and the relation of the will of the parties with this institution. There have been various theories and approaches about the nature of the institution of ʿaqd throughout the history of Western law and the Islamic tradition of Jaʿfari jurists. The review of theories shows that jurists have defined the marriage in several forms and these definitions have historical course and have undergone changes. Some have defined ʿaqd as “verbal (oral, unwritten) issue” and others have defined it as “originating” (Arabic: انشاء, concluding) and others have defined it as “copula” (connection). The hypothesis of this research is that in all these definitions, a basic issue has been ignored, and it is the lack of distinction between the concept of “ʿaqd” and “ʿaqd conclusion”, and in these definitions, ʿaqd has not been considered as a social institution. In other words, ʿaqd in two senses can be our meaning, firstly as a social nature and institution which is derived from the will of Allah as the law-giver (religious legislator) in Jaʿfari jurisprudence and its nature is discovered by the jurist, and secondly, as a practical agreement between two human wills to join the existing religious framework beforehand. We try for this purpose to investigate the texts of jurists and lawyers more seriously by inferential, interpretive and argumentative methods.
خلاصه ماشینی:
نکتۀ مهم آنکه در این نگاه، نقل ملکیت یا التزام خود عقد نیست، بلکه از لوازم عقد است؛ حال یا لوازم عقلی یا لوازم شرعی، و به تعبیری، حکمی از احکام عقد است و نه ماهیت آن (محقق داماد و همکاران، 1379: 1/62؛ عاملی جزینی، 1410: 104؛ همو، 1417: 3/119؛ ابن فهد حلّی، 1407: 2/355؛ جبعی عاملی، 1410: 3/221 و غالب فقها تا قرن سیزدهم).
بند دوم: بررسی نظریه اگر منظور از این قول آن باشد که عقد، صرف رابطۀ بین دو نفر است، این قول به اصالت رویکرد شخصی در حقوق غربی نزدیک است و نمیتوان بسیاری از عقود تملیکی و اذنی را در فقه امامیه با آن توجیه نمود (محقق داماد و همکاران، 1379: 1/64)؛ اما اگر منظور قائلان به خصوص در تقریری که محقق اصفهانی ارائه داده است، ایجاد ربط بین دو قرار معاملی باشد یا به عبارتی منظور آن باشد که جهت مشترک عقود آن است که دو اراده با هم توافق میکنند تا اثری حقوقی را ایجاد نمایند، این قول به قول عقد به مثابۀ عهد بسیار نزدیک میشود.
اما به نظر این باور از ابهام خالی نیست؛ عقد بالاخره یا ربط دادن دو التزام هست یا نیست و اگر هست، در عقودی مانند بیع و اجاره که موضوع آن تملیک است، موجه نمودن نهاد ملکیت بر اساس صرف ربط دو ذمه مشکل است و لذا باید به دنبال تعریف عامتری برای عقد بود.
بند دوم: بررسی نظریه توجه به این نکته که عقد از مقولۀ انشاء است، توجه خوبی است؛ اما به نظر انشاء تمام ماهیت عقد نیست و در عالم حقوقی، اموری چون حکم قاضی نیز از سنخ ایجاد و انشاء است.