چکیده:
ماده (728) قانون مجازات اسلامی از نظر تحلیل حقوقی موقعیت ویژه ای در قانون تعزیرات دارد. این ماده، یک قاعده حاکم بر کل تعزیرات است. با درک درست این ماده، تئوری جدیدی بر اصل «کیفر» در نظام جزایی کشور حاکم خواهد شد و آن تئوری «مصلحت گرایی» در امر تعزیرات است. مطابق این نظریه، قانونگذار در تعزیرات حداکثر مجازات را به نحو قاطع تعیین نموده و قاضی تحت هیچ شرایطی در مقام صدور رای حق فراتر رفتن از آن را ندارد. ولی در تعیین حداقل مجازات بلکه تبدیل مجازات به جایگزین های غیرکیفری و حتی اکتفا به توبیخ و تذکر، بسط اختیار دارد. در حقیقت این قاضی است که در مقام انشاء رای باید وضعیت ویژه مرتکب بزه را ارزیابی نموده و مبادرت به مجازات «مناسب» نماید و اگر هم مصلحتی در تعزیر نیابد و یا مصلحت را در عدم تعزیر بداند از بدل های مجازات و جایگزین های غیرکیفری استفاده کند. مصلحتی که مبتنی بر اصلاح و بازدارندگی مجرم از ارتکاب جرم است. فهم درست این تئوری در گرو بازخوانی علت تصویب این ماده و درک جایگاه آن در نظام حقوقی است. امری که به «عمد» یا «مصلحت» مغفول مانده است.
خلاصه ماشینی:
"مجلس شورای اسلامی به منظور رفع این اشکال و تأمین نظر فقهی شورای نگهبان مادهای را به عنوان مادۀ الحاقی به شرح زیر به انتهای قانون تعزیرات افزود: «قاضی دادگاه مکلف است در موقع صدور حکم به مجازات تعزیری،خصوصیات جرم و مجرم و دفعات ارتکاب آن را مدنظر قرار داده در صورت لزوم از مقررات مربوط به تخفیف،تعلیق،تبدیل مجازات و مجازاتهای تکمیلی در این زمینه استفاده نماید».
2-1-2-مفهوم تناسب: عدم تناسب امری قانونی یا قضایی است؟آیا مقصود شورای نگهبان از مجازات غیرمتناسب عبور از حد اکثر مجازات مذکور در قانون بوده است؟چنانکه ادارۀ حقوقی دادگستری در استنباط از بند(6)مادۀ(272)آیین دادرسی دادگاههای عمومی انقلاب در امور کیفری در موارد اعاده دادرسی مطرح کرده است: نظریۀ شمارۀ 7/7575 مورخ 1382/9/15:«منظور از عبارت«...
چنانکه توضیح داده شد،شورای نگهبان محدودیت قضات در اعمال تعزیرات معین مثل حبس یا شلاق و یا جزای نقدی و در چارچوب مشخص حداقلی و حد اکثری از نظر فقهی جایز ندانسته است،و تصریح کرده است اطلاق مواد متعدد(تقریبا تمام قانون تعزیرات) «حتی در مورد کمترین مقدار مجازات تعیین شده متناسب با جرم نیست»و به دلیل قاعده عدم تناسب جرم و مجازات خلاف موازین شرعی است.
اگرچه روشهای ناقص این اختیار در قوانین بعدی-طی شده است،اما اولا اعتبار مادۀ 728)باقی است،ثانیا تصور میشود که اگر قوۀ قضائیه قانون تعزیرات را به معنای خاص آن-مورد بازنگری قرار دهد همچنان با قاعدۀ«التعزیر بما یراه الحاکم»مواجه است و مجددا یا باید طریقی صوری و حیلهای دیگر برای برون رفت بیندیشد و یا از هماکنون با طراحی لازم و تدارک لوازم کار خود پیشتاز اجرای مناسب و به دور از اشتباهات و شائیههای سوء استفاده از آن برآید."