خلاصة:
«شرط ضمان امین» از جنجالیترین مباحث علمی در هر سه عرصه فقهی، حقوقی و اقتصادی، و کاربردیترین شرط ضمن عقد در حوزه قراردادهای مشارکت بانکی و پروژههای سرمایهگذاری عصر حاضر است. شدت تفاوت فتاوای صادره در خصوص شرط مذکور، از «صحت و حلیت» که نظر «اقلیت» فقهاست تا حکم به «باطل و مبطل» بودن و «حرمت» آن که نظر «مشهور» ایشان است و نیز نزدیکی مرز قراردادهای امانی مشروط به شرط مذکور، به دلیل انقلاب ماهیت به «بزرگترین خط قرمز اقتصادی جهان اسلام» یعنی عنصر «ربا»، بازبینی و تدقیق در مبانی صدور احکام و قوانین متعارض در این خصوص را ضروری میسازد. قوّت ادله «بطلان شرط ضمان عامل»، امکان توجیهپذیری فقهی و حقوقی آن را به حداقل ممکن رسانده و لزوم توجه طراحان الگوهای سرمایهگذاری اقتصادی را به پاسداشت مبانی اقتصاد اسلامی در راستای مصونیت از لغزش در ورطه اقتصاد ربوی، بیش از پیش آشکار میسازد. این مهم در زمینه عقود مشارکتی و امانی، جز با اجرای لوازم «مشارکت واقعی طرفین» از جمله «توزیع منصفانه ریسک و بازده» بین سرمایهگذار و سرمایهپذیر و به عبارتی عدم امکان اشتراط ضمان علیه عامل، امکانپذیر نخواهد بود.
ملخص الجهاز:
موضوع مقالۀ حاضر از حساسیتی ویژه برخوردار است؛ زیرا نزدیکی مرز قراردادهای امانی مشروط به شرط ضمان امین بر اساس دلایل متقن و خصوصا برخی روایات صحیحالسند، به بزرگترین خط قرمز اقتصادی جهان اسلام یعنی عنصر «ربا»، به دلیل انقلاب ماهیت عقد مضاربه به عقد قرض ربوی، لزوم بازخوانی مقررات عقود مشارکتی و عقد مضاربۀ بانکی و نیز ضرورت تدقیق در مبانی صدور فتاوای متعارض در خصوص اندراج شرط ضمان عامل را مضاعف میسازد.
شرط ضمان امین در میان فقهای شیعه</H3> امکان اشتراط شرط ضمان امین در صورت عدم وقوع تعدی و تفریط به ویژه در عقد مضاربه، در میان فقهای امامیه، مخالفانی چون: شیخ طوسی (1387: 2/149)، ابن ادریس حلی (1410: 2/409)، ابن زهره حلبی (حسینی حلبی، 1417: 267)، شهید اول (عاملی جزینی، 1410: 155)، بیهقی کیدری (1416: 264)، علامه حلی (1414: 10/246ـ 248)، ابن فهد حلی اسدی (1407: 2/561)، شهید ثانی (عاملی جبعی، 1410: 4/331)، محقق حلی (1418: 1/147)، فیض کاشانی (1406: 18/880)، علامه مجلسی (1406: 11/339 و 343)، سید بحرانی (آل عصفور بحرانی، 1405: 21/202)، صاحب ریاض (طباطبایی حائری، 1418: 9/333)، صاحب جواهر (نجفی، 1404: 27/217)، محقق نائینی (نجفی خوانساری، 1373: 2/117)، محقق حکیم (طباطبایی حکیم، 1416: 12/72)، شهید صدر (1417: 573 ـ574)، مکارم شیرازی (به نقل از: طباطبایی یزدی، 1428: 2/558)، و موافقانی نظیر: سید یزدی (همو، 1409: 2/646)، محقق خویی (موسوی خویی، 1409: 1/51) و امام خمینی (موسوی خمینی، 1379: 1/612) دارد.
ضمان در قالب شرط فعل</H4> به نظر میرسد که در خصوص حکم «شرط ضمان امین بدون تعدی و تفریط» به رغم سکوت مادۀ 493 قانون مدنی در باب اجاره،<FootNote No="88" Text=" مستأجر نسبت به عین مستأجره ضامن نیست؛ به این معنا که اگر عین مستأجره بدون تعدی و تفریط او کلا یا بعضا تلف شود، مسئول نخواهد بود.