Abstract:
به رغم اینکه قانون مدنی ایران به تبع دیدگاه مشهور فقها اثر اجاره را تملیک دانسته است؛ اما برخی حقوقدانان متاثر از حقوق فرانسه، قائل به عهدی بودن اجاره به طور کلی، یا در فرضی که موضوع آن عین کلی باشد، هستند. این دیدگاهها که مبتنی بر اندیشهی فرانسوی انحصار مالکیت در قالب یک حق عینی است، با مبانی حقوق ما که تعلق مالکیت به اموال کلی و اعتباری را مجاز میشمارد، ناسازگار است. هر چند بعضی تلاش نمودهاند تا از جایگزینی «تملیک منافع» با «تسلیط بر انتفاع» در تعریف اجاره از سوی عدهای از فقها، تشابه این تعبیر فقهی با دیدگاه عهدیانگار فرانسوی را استفاده نمایند. لیکن با توجه به تفاوت اساسی معنای تسلیط در تعریف فرانسوی و فقهی که در یکی مقصود، تسلیط فیزیکی و در دیگری، تسلیط اعتباری است، سخن از قرابت این دو دیدگاه مخالف تحقیق است. وانگهی در تحلیل فرانسوی، مستاجر هیچ رابطه حقوقی با عین مستاجره ندارد و تنها طلبکار موجر است؛ نتیجهای که هیچ ذوق حقوقی یا فقهی آن را نمیپذیرد.
Machine summary:
"اما چگونه میتوان در مورد مالی که در خارج وجود ندارد، اعتبار مالکیت نمود؟ مرحوم سید محمد کاظم یزدی در حاشیه خود بر مکاسب پس از اینکه تصریح میکند مراد از «عین»، در تعریف بیع به «تملیک عین به عوض معلوم»، همهی اقسام عین است؛ در رد این اشکال که عین کلی و منفعت آینده وجود خارجی ندارند و متعلق مالکیت باید وجود خارجی داشته باشد، تصریح میکند که اولا صحت تملیک عین کلی و منفعت آینده، اجماعی است، و ثانیا موضوع مالکیت، به عنوان امری اعتباری، خود میتواند یک امر اعتباری باشد.
(مؤمن قمی، 1415: 251) جالب است بدانیم تعریف عقد در مجلهالاحکام، قانون مدنی عثمانی که مبتنی بر فقه حنفی است، نیز مشابهت تعجب برانگیزی با تعریف فقه و قانون مدنی ایران داشته و به خوبی از ترادف «تعهد» و «التزام» در ادبیات فقهی حکایت دارد: «العقد التزام المتعاقدین و تعهدهما امرا و هو عباره عن ارتباط الإیجاب بالقبول» بنابر این از نظر فقهایی همچون محقق اصفهانی، مضمون تمامی عقود عهد و التزام است وتفاوت عقود با یکدیگر در ملتزمبه یا امر انشایی است که متعاقدین بدان ملتزم شدهاند و نتیجه هر عقدی نیز چیزی است که موضوع التزام و تعهد طرفین قرار گرفته است، که ممکن است تملیک عین یا منفعت یا زوجیت و یا حتی سقوط دین باشد.
بر این اساس نه تنها قانون مدنی عراق بر خلاف اغلب قوانین مدنی کشورهای عربی در ماده (722) خود اجاره را به «تملیک منفعت معلوم به عوض معلوم» تعریف میکند، بلکه با اعتقاد به اینکه بر خلاف حقوق فرانسه، عقد از ایجاد مستقیم مالکیت و سایر حقوق عینی عاجز نیست و مستقیما و بدون وساطت تعهد میتواند مالکیت ایجاد نماید، از بیع و هبه نیز تعاریفی تملیکی و کاملا فقهی به دست داده است (الشریف،1392: 674)."