Abstract:
یکی از شروطی که فقها برای عقد بیع بیان کرده اند، طلق بودن عوضین است. براساس این شرط، بیع اموری مانند وقف و عین مرهونه را ممنوع دانسته اند. این که طلق بودن شرط مستقلی در کنار شروط دیگر است و منع معاملاتی مانند بیع وقف و عین مرهونه به دلیل مخالفت با این شرط است، یا این که طلق بودن شرط مستقلی نیست، بلکه این عنوان از ممنوع بودن معاملاتی مانند بیع وقف و عین مرهونه استنتاج شده است، در فقه محل گفتگو است. قانون مدنی طلق بودن را شرط صحت قراردادها و حتی عقد بیع ذکر نمی کند، اما به برخی مصادیق آن مانند بیع وقف و عین مرهونه توجه کرده است. در قوانین دیگر نیز، موارد دیگری دیده می شود که مصداق این بحث است.
این مقاله می کوشد نشان دهد با توجه به عواملی مانند کثرت مصادیق فقهی و حقوقی این مسئله و به ویژه، مصادیق به نسبت نوپیدایی که در فقه عنوان خاصی ندارند و نیز تاثیر اغلب آن ها در بی اعتباری قرارداد، می توان طلق بودن را یک شرط عمومی مطرح کرد که مخالفت با آن به بطلان یا عدم نفوذ معامله منجر می شود.
One of the requirements mentioned in Islamic jurisprudence for the subject-matter of the contract is its being free from other’s rights، and in view of this requirement، sale of such things as pledge and vaqf (property that is religious endowment) is forbidden.
There is disagreement whether this requirement is an independent term or is deduced from preclusion of such sales. Iranian civil Code does not mentioned the requirement but some of its instances could be found in its sections as well as in other Acts.
This article tries to show that freedom of the subject-matter of the contract is a general requirement for all contracts and failure to comply with it could result in the invalidity of contract.
Machine summary:
به نظر برخی فقها، اگـر معتقـد باشـیم کـه شـرط موجـب پیدایش حقی برای مشروط له در متعلق شرط میشود، مقتضای قاعده این اسـت کـه ماننـد مـوارد دیگر، از جمله بیع عین مرهونه توسط راهن ، با اذن یا اجازه دارندة حق ، عقد صحیح و نافـذ شـود (موسوی خمینی، ١٤٢١، ج ٥، ص ٣٤٩-٣٤٨).
همچنین ، با اینکه این بحث به طور سنتی، در زمرة مباحث شروط عوضـین در بیـع مطـرح شده است (برای نمونه ، نک : محقق حلی، ١٤٠٩، ص ٢٧٠–٢٦٧؛ علامـه حلـی ، ١٤١٨، ص ٢٣–١٦؛ انصاری، ١٤٢٠، ج ٤، ص ٢٩)، قانون مدنی در مقررات راجع به مبیع در عقد بیع (مواد ٣٦١-٣٤٨)، طلق بودن را از جملۀ شرایط عوضین مطرح نکرده است .
دربارة اینکه چرا قانون مدنی نامی از طلق بودن نبرده است ، چند احتمال بیان میشود: اول : شاید تدوین کنندگان قانون مدنی به این نظر گرایش داشته اند که طلق بودن یک شرط کلـی و مستقل نیست و لذا ذکر آن را نه در مبحث شرایط عمومی صحت قراردادها و نه در بحث مبیـع در عقد بیع لازم دانسته اند؛ و در عوض ، سه مصداق اصلی آن را یعنی عدم جواز بیع موقوفه ، عـدم جواز بیع مورد رهن ، و عدم جواز بیع ام ولد بیان کرده اند؛ دو تای اول را در محـل مناسـب خـود یعنی عقد بیع (مادة ٣٤٩) و رهن (مادة ٧٩٣) ذکر کرده اند و مصداق سوم هـم کـه امـروزه از نظـر موضوعی، منتفی است .