Abstract:
در بانکداری مرسوم (متعارف یا غربی یا ربوی) دریافت یا پرداخت سود، جزء ذات عملیات بانکی است و
براین اساس هم رابطه سپرده گذاران و بانک و هم رابطه بانک و گیرندگان تسهیلات، عل یالاصول در
چهارچوب عقد قرض با بهره از پیش تعیی نشده تبیین می شود؛ اما در بانکداری اسلامی به جهت ممنوعیت
اخذ بهره، وضعیت کاملا متفاوت است. بانکداری اسلامی که بر مبنای تطبیق فعالیت های بانکی با قواعد
شرعی شکل گرفته باید کلیه فعالیت های خود را در چهارچوب ابزارهای مالی اسلامی یا همان عقود اسلامی با مشارکت در سود و زیان و بدون در نظر داشتن سود قطعی در اکثر موارد با مشتریان تنظیم نماید. پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و بر این اساس نیز عقود شرعی به منظور تامین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند. پس از اجرای قانون عملیات بانکی بدون ربا از ابتدای سال 1363 ، صوری شدن قراردادها که متاثر از عوامل مختلفی از جمله عدم تامین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود م یباشد، یکی از مهم ترین ایراداتی است که بر بانکداری اسلامی وارد می شود. در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی در شبکه بانکی کشور و جلوگیری از صوری شدن قراردادها، عقد استصناع به عنوان ابزارمالی جدید به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال 1390 اضافه شد. جدید بودن عقد استصناع، عدم ذکر عنوان حقوقی مستقل و بررسی جزئیات آن در قانون مدنی و نیز عدم اجرا و مغفول ماندن کاربردهای وسیع این عقد در شبکه بانکی کشور، در حال حاضر سوالات زیادی را در خصوص ماهیت حقوقی، سابقه تاریخی فقهی، مباحث نظری،
دستورالعمل های اجرایی و نقاط قوت و ضعف این نهاد حقوقی تازه تاسیس به ذهن متبادر می سازد که در
این مقاله سعی شده است تا حد امکان موارد مذکور مورد بررسی قرار گیرد.
In conventional banking (conventional or western) or paying for profit, it is part of
the essence of banking operations, and on this basis, the relationship between
depositors and the bank, as well as the relationship between the bank and the
recipients of the facility, is explained in the framework of a loan agreement with a
predetermined interest, but In Islamic banking, in order to prohibit interest, the
situation is completely different. Islamic banking, based on the implementation of
banking activities in accordance with the rules should regulate all its activities within
the framework of Islamic financial instruments, or Islamic contracts, by
participating in profit and loss, without considering the definitive profits, in most
cases with customers. After the victory of the Islamic Revolution, serious discussions
about the Islamic banking system were formed and based on the principles of
banking law based on the observance of the rules and based on this contracts were
foreseen to meet the requirements of the applicants in the Law of Banking without
Raba. Following the implementation of the law of free bank operations since the
beginning of 1363, the formation of contracts affected by various factors, such as the
lack of funding of applicants for funds within the framework of the existing
contracts, is one of the major shortcomings of the Islamic banking system. In order
to realize the development of Islamic financial instruments in the country's banking
system and to prevent the formation of contracts, the ASTM contract as a new tool
was added to the third chapter of the Law of Non-Risk Banking Law in 2011. The
newness of the marriage contract, the failure to mention the independent legal title,
and its detailed review of civil law, as well as the failure to observe the widespread
use of this marriage contract in the country's banking system, presently have many
questions about the legal nature, legal history, jurisprudence, and the issues.
Theoretical, executive guidelines and strengths and weaknesses of this newly
established legal entity are intended to be explored in this article, in which it is
attempted to investigate as far as possible the aforementioned issues.
Machine summary:
در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع میتوان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلی در ذمه جاری نمیشوند 2 و حسب ماده 414 قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در - نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 122 - کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، 1391، ج 1، ص 321 شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)، 1 براین اساس در عقد استصناع نیز میتوان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه میباشد این خیارات در آن جاری نمیشوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.
با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر میرسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارشدهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به - همان، ص103 - همان، ص 106- 105 - نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص 41 ویژگیهای مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهرا در نگاه عرف، برای این اقدام مالیت یا منفعت عقلایی قابلتصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.