Abstract:
انعقاد یک عقد به صورت مشروط، حکایت از آن دارد که مشروطله التزام خود نسبت به مفاد عقد را بر ایفای شرط از سوی مشروطعلیه متوقف کرده و در واقع اراده خود را به صورت مقیّد انشاء نموده است. از اینرو اگر مشروطعلیه از شرط تخلف ورزد، باید در خصوص بقا یا امکان گسست عقد تصمیم گرفت و چارهاندیشی کرد. صرفنظر از شرط نتیجه که امکان تخلف از آن متصور نیست و شرط صفت که ظاهرا تخلف از آن راهی جز امکان فسخ برای مشروطله باقی نمیگذارد، در متون فقهی پیرامون راهکار مواجهه با تخلف از شرط فعل نظرات مختلفی مطرح شده است؛ از جمله آنکه برخی فقیهان امکان اجبار مشروطعلیه به ایفای شرط را در طول یا عرض امکان فسخ عقد معرفی کردهاند و برخی تنها عقد مشروط را در معرض فسخ دانستهاند، بدون آنکه اجبار مشروطعلیه را ممکن بدانند. در این میان قابلیت فسخ عقد نکاح در اثر تخلف از شرط فعل، در متون فقهی شیعه، مسکوت است و چنین به نظر میرسد که عقد نکاح در باور اکثر قریب به اتفاق این فقیهان از قاعده عمومی حاکم بر عقود استثناء شده است. گرایش برخی فقیهان و پژوهشگران به ارائه نظراتی از جمله گناهکار خواندن متخلف از شرط یا باطل یا غیرنافذ شمردن عمل حقوقی که ترک آن ضمن عقد نکاح شرط شده است، حکایت از ممنوعیت فسخ نکاح از نظر ایشان دارد. در مذاهب فقهی اهلسنت نیز تنها آرای برخی فقیهان حنبلی امکان فسخ نکاح در اثر تخلف از شرط فعل را تقویت کرده است. در این پژوهش تلاش شده است از رهگذر طرح ادله مستقل بر امکانپذیری فسخ نکاح به واسطه خیار تخلف از شرط فعل و نیز نقد و بررسی دقیق و علمی ادله مخالفان فسخ، جواز فسخ نکاح در فرض تخلف از شرط فعل اثبات شود.
Machine summary:
برخی نیز تخلف از شرط را سبب ایجاد حق فسخ و امکان اجبار مشروطعلیه، به موازات یکدیگر، معرفی کردهاند (طباطبایی یزدی، 1421ق، 2/128؛ خمینی، 1421ق، 5/328؛ خویی، بیتا، 7/373؛ مکارم شیرازی، 1424ق، 6/102) چنانکه معلوم است قدر مشترک تمام این نظرات پذیرش استحقاق کلی مشروطله برای از هم گسستن عقد است؛ زیرا شرط در عقد به معنای التزامی است که در دل التزام دیگر جای گرفته است و در حقیقت التزام طرف مشروطله نسبت به مفاد عقد را مقید به حصول خود کرده است.
حال چگونه میتوان از سکوت ایشان، اتفاقنظر بر منع را استنباط کرد؟ از طرفی اگر گفته شود همینکه فقیهان بر ناممکن بودن فسخ نکاح بهواسطه شرط خیار اجماع دارند، برای اجماعی دانستن حکم به ممنوعیت جریان خیار اشتراط در عقد نکاح نیز کافیاست، در پاسخ باید گفت صرفنظر از آنکه تحقق اجماع در خیار شرط و مدرکی بودن اجماع احتمالی، محل بحث و اختلافنظر است، این نتیجه در فرضی صحیح است که همانندی خیار شرط و خیار اشتراط پذیرفته شود، حال آنکه نمیتوان این دو امکان فسخ را از یک جنس شمرد، زیرا در شرط خیار، منشأ امکان فسخ، شرط کردن خیار است ولی در خیار اشتراط، امکان فسخ برای مشروطله از تخلف مشروطعلیه از شرط فعل یا ممتنع شدن تحقق آن، ایجاد میشود.