Abstract:
در حقوق اسلامی شارع با تکیه بر عرف و با امضاء عرفهای خاص و ارجاء امر دادرسی به
آنهاء توانسته است یک نظام زنده و پویا ایجاد کند و از طرف دیگر آنقدر به عرف اعتبار نداده که
افراط کرده باشد و مخالف شوژن انسان و اصل عدالت و حرمت و شرف ذاتی انسان و شریعت
باشد.
به همین جهت است وقتی یک منازعه ای در محضر قاضی مورد بحث قرار می گیرد بر قاضی
فرض است با رعایت همه جوانب از جمله زمان و مکان و مولفه های مختلفی که در پرونده
حقوقی دخالت دارد و یا در متن جامعه و مردم و عرف مدخلیت داردلحاظ کرده و انشاء حکم کند
حقوقکامنلاء با اینکه از عرف پیروی میکند ولی اصل علیت را اساس قرار میدهد ولی در
حقوق اسلامی آنچه هدف و اصل است حیثیت و شرافت انسان و تحقق عدالت است» حقوق
اسلامی ریشهدار و متکامل بوده و رکود و جمود و سکون در آن راه ندارد و پذیرش عرف و اجتهاد
استمرار و دوام و سیر این حقوق را به سوی کمال تضمین میکند. قانون عرف را محترم شمرده و
کاربر آن را در موارد سکوت» اجمال و تناقض قوانین و... به عنوان قاعده ای حقوقی پذیرفته
است.
در این مقاله سعی خواهیم کرد با زمینه های فقهی حقوقی نقش عرف را در دادرسی
اسلامی روشن نمائیم و برای همین منظور لازم است که تعاریف دقیق و روشنی در این زمینه
داشته و با دقت مباحث را کالبد شکافی کنیم.
Machine summary:
(ابن عابدین ، مجموعه رسائل این عابدین ، ج ١، ص ٤٤ و ج ٢، ص ١١٢) تعریف غزالی مورد نقد آیه الله سید محسن خرازی قرار گرفته ، و آن این که اگر مراد غزالی ، توافق عده ای از عقلاء باشد، این گونه توافق ها نه تنها موجب استقرار چیزی در نفوس مردم نمی شود بلکه اختصاص به همان جمع کوچک یا بزرگ پیدا می کند که عرف بر آن ها صادق نیست مثل اجتماع گروهی بر انجام کاری و مراد از پذیرش طبیعت سالم و استقرار از راه عقل ها تعریف عرف صحیح می باشد در حالی که اندیشمندان عرف را به صحیح و فاسد تقسیم می کنند و تعریف باید شامل هر دو قسم عرف باشد.
بخشی ازعادت ها عرف هایی می باشند که برای حفظ بقاء جامعه ضروری ، و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، که مورد تأیید و امضاء شریعت قرار گرفته اند؛ مانند احکام معاملات تجارت ، عقود و ایقاعات که به صورت امضائی تشریع شده اند، که در واقع تأیید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر (ص ) هستند، آیه شریفه «أَحَل َّ اللَّه ُ اْلبَیع » خدا بیع را حلال کرده ( سوره بقره ، آیه ، ٢٧٥)چیزی جز امضای بیعی که در آن زمان متداول بود، ( نقش عرف در فقه و حقوق ،علی محمد محمدی ، ج ١٣، ص ٤٣٧ )نیست و نیز احترام به ماههای حرام و تحریم قتال در آن ماهها، از احکام امضائی است که در میان اعراب جاهلی وجود داشت و شرع اسلام نیز عیناً آن را تأیید و امضاء کرده است .