Abstract:
شمول یا عدم شمول اصل 167 قانون اساسی نسبت به دعاوی کیفری از دیرباز مورد اختلاف حقوق‌دانان بوده است. اکثر حقوق‌دانان برای جلوگیری از نقض اصل قانونی بودن جرم و مجازات در قانون اساسی، معتقدند که اصل 167 توسط اصل 36 تخصیص خورده است و شامل دعاوی کیفری نمی‌شود، ولی برخی حقوق‌دانان تلاش کرده‌اند با استناد به قاعده حکومت در اصول فقه، مفهوم واژه قانون را به قانون مدون و غیرمدون (فقه) گسترش دهند و در نتیجه دعاوی کیفری را نیز در دایره شمول اصل 167 قرار دهند. در نوشته پیش‌رو، ضمن تبیین دقیقی از قاعده حکومت، به اثبات رسیده که شرایط اجرای قاعده حکومت میان اصل 167 و اصل 36 از منظر اصول فقه وجود ندارد. در ادامه با چشم‌پوشی از این اشکال مبنایی، رجوع به فقه در مجازات‌های چهارگانه از منظر قانون مجازات اسلامی 1392 بررسی شده است و با تمسک به سیر تقنین در تعزیرات غیرمنصوص و نیز با تمسک به دیدگاه‌های امام خمینی (ره) و رویه عملی ایشان در قانون تعزیرات، اثبات شده که نمی-توان در این دسته از مجازات‌ها به فقه مراجعه کرد.
Inclusion or lack of inclusion of article 167 in the constitution towards penal lawsuits, has been disputable by lawyers from long time ago. In order to avoid breaching the principle of legality of crime and punishment in the constitution, most lawyers believe that article 167 is allocated by article 36 and it is not included penal lawsuits; but some lawyers by virtue of principle of overruling in Islamic jurisprudence, are going to generalize the concept of the word law to codified and uncodified law (Fiqh) and also place the penal lawsuits in the scope of inclusion of article 167. In this writing, while detailed explanation of the principle of overruling, it is proved that there are not the terms for implementing this principle in articles 167 and 36 from the viewpoints of Islamic jurisprudence. In the following, ignoring this fundamental problem, referring to Fiqh in quadruple punishment has been examined based on Islamic penal code acted 1392; and resorting to the process of legislation in unspecified penalties and also the viewpoints of Imam Khomeini (Peace be upon him) and his practical procedure in law of penalties, it is proved that in this kind of punishments, we can not refer to Fiqh.
Machine summary:
اگر نظر اول پذیرفته شود، قاضی موظف است در موارد سکوت، اجمال، نقص و تعارض قانون به منابع و فتاوای معتبر اسلامی مراجعه نماید و براساسِ آن حکم قضیه را صادر کند و در این فرض یکی از اصول مهم حقوق کیفری یعنی اصل قانونمندی نقض خواهد شد؛ اما اگر نظر دوم ترجیح داده شود، قاضی در فرض سکوت قانون نمی‌تواند به منابع و فتاوی معتبر رجوع کند.
مدنظر است و اینکه قانونگذار در قوانین عادی، مفاد اصل 167 را در امور کیفری نیز مُجرا دانسته، از موضوع بحث این قسمت از مقاله خارج است؛ به بیان دیگر، معلوم بودن اصل جواز رجوع به فقه در امور کیفری از نظر قانونگذار، باعث از بین رفتن مجال بحث و اجتهاد در مقابل نص نمی‌شود؛ زیرا این دیدگاه قانونگذار، باید از جهت علمی بر پایه‌های قواعد علم اصول بنیان نهاده شود و همان‌طورکه گفته خواهد شد، قاعده حکومت نمی‌تواند این نقش را ایفا کند.
البته همچنان این اشکال اساسی بی‌پاسخ می‌ماند که در این‌گونه موارد هم که رجوع به فقه جایز شمرده می‌شود، با نقض اصل قانونی بودن جرم و مجازات که در فقه هم تحت عنوان قبح بلابیان پذیرفته شده، چه باید کرد؟ اما در مورد تعزیرات غیرمنصوص مسئله به این روشنی نیست و به نظر می‌رسد، نمی‌توان با مراجعه به فقه و تمسک به قواعد عامی مثل «التَّعزیرُ لکلِّ عملٍ محرَّم و التَّعزیرُ بما یَراهُ الحاکم» رفتاری که نه در قانون و نه در شرع مجازات معین ندارد، جرم‌انگاری کرد.
(
, 
, 
)
