Abstract:
یکی از موضوعاتی که فقها در آن اختلاف دارند ، وصایت و موضوع قبول در آن است. نظر مشهور فقها بر این است که در وصایت قبول شرط نیست. ماده 834 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز همین دیدگاه را پذیرفته است. این ماده و همچنین نظر مشهور فقها با تعدادی از قواعد مسلم فقهی مانند: اصل حاکمیت و آزادی اراده، لزوم انضمام قبول در عقود ، قاعده نفی ضرر و قاعده عسر و حرج مغایرت دارد. از سوی دیگر نادیده گرفتن ایجاب موصی از جهتی که وصیت برای حج بلا تکلیف می ماند و برای او ضرر ایجاد می کند نیز جای تامل دارد.قول دیگر در این مساله این است که وصی پس از فوت موصی در صورتی که وصایت را نپذیرفته باشد، حق رد دارد ویا هنگامی که پسر وصی پدر باشد ویا اینکه اگر وصی وصایت را انجام ندهد انجام وصایت توسط شخص دیگری ممکن نباشد باید وصایت را قبول کند.کلید واژه ها: وصایت، وصیت عهدی، نیابت، ایجاب و قبول، حج.در ﺣﻘﯿﻘﺖ ﻣﺎ در ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻐﺎﯾﺮ وﺻﯿﺖ ﺗﻤﻠﯿﮑﯽ ﺑﺎ وﺻﺎﯾﺖ، در دو ﻣﻮﺿﻊ، دﭼﺎر ﭼـﺎﻟﺶ ﻫﺴـﺘﯿﻢ: ﯾﮑـﯽ اﯾﻦ ﮐﻪ وﺻﺎﯾﺖ از ﻧﻈﺮ ﻣﻔﻬﻮﻣﯽ، ﺑﺎ وﺻﯿﺖ ﺗﻤﻠﯿﮑﯽ در ﺗﻐﺎﯾﺮ اﺳﺖ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻔﻬﻮم ﮐـﻪ در وﺻـﺎﯾﺖ، اﯾﺼـﺎء ﺑـﻪ وﻻﯾﺖ ﻣﯽﺷﻮد وﻟﯽ در وﺻﯿﺖ ﺗﻤﻠﯿﮑﯽ، ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺻﻮرت ﻣﯽﭘﺬﯾﺮد ﺑﻨﺎ ﺑﺮ اﯾﻦ، اﻧﺪراج آن دو در ﯾـﮏ ﺗﻌﺮﯾـﻒ، ﻧﺎﻣﻤﮑﻦ اﺳﺖ. از دﯾﮕﺮ ﺳﻮ، وﺻﯿﺖ ﺗﻤﻠﯿﮑﯽ ﺑﻪ ﻋﻘﯿﺪه ﻣﺸﻬﻮر، ﻋﻘـﺪ اﺳـﺖ وﻟـﯽ وﺻـﺎﯾﺖ، ﻣـﻮرد اﺧـﺘﻼف اﺳﺖدر این مقاله پس از بحث و بررسی نظرات فقها دیدگاهی را می پذیرد که می گوید: موصی شرعا و قانونا در جهت آگاه کردن وصی از مورد وصایت (نیابت حج)و اخذ قبول از وی قبل از فوت خود اجبار دارد، در این صورت نه در حق وصی و نه در حق موصی ستمی وارد نخواهد شد و تعارض دو قاعده نفی ضرر و عسر و حرج نیز مرتفع می شود.
Machine summary:
. ( علامه حلي، قواعد الاحکام ،٥٦٢/٢؛ محقق کرکي، ٢٥٧/١١) اين استنابه ممکن است از کسي باشد که بالاصاله داراي ولايت است مانند پدر و جـد پـدري ؛ و يـا از سوي فردي باشد که بالعرض برخوردار از ولايت شده باشد مانند وصي اي که در گرفتن وصي(براي موسي نخست ) مأذون است (صاحب جواهر ٣٩١/٢٨) البته صاحب جـواهر بـه جـاي تعبيـر بـه اسـتنابه ، از«ولايت »بهره ميجويد و آن را سزاوارتر هم ميشمرد چه آن که شأن وصي پس از فوت موصي، شـأن ولـي «ولايت » است نه نايب ، زيرا موصي با مرگش از ولايت خارج ميشود (همان ) سخن ايشان متين است ولي بـه نظـر مي رسد به جاي تعبير «ولايت » مناسب تر است از واژه «توليت » استفاده شود.
( يعنـي داراي دو فـرد اسـت : رد و عـدم قبول ) بنا براين ، با فقدان قبول ، عقد بودن نيز منتفي ميشود (صـاحب جـواهر، ٣٩١/٢٨) مراد صاحب جواهر اين است که چنانکه خواهد آمد، مشهور فقيهان بر اين باورند که وصايت حج چنانچه از سوي وصي رد نشود، لازم خواهد بود و ضرورتي ندارد وصي آن را قبول کند و صرف عدم رد (آن هم در حيـات موصـي و رسيدن خبر آن به موصي)، ، در لزوم آن کفايت ميکند.
ايشان در ادامه مطلـب از نيکـويي سـخن شـهيد در دروس تجليـل ميکنـد، آنجـا کـه مينويسد: بنا بر آنچه گفته شد که لزوم وصايت با مرگ و عدم رد حاصل ميآيد، اعتباري بـه قبـول و عـدم قبول وصي نيست ، بلکه آنچه معتبر است ، عدم ردي است که به موصي برسد، که اگر حاصل شـد، فبهـا و گرنه وصايت ، لازم ميشود(شهيد اول ٣٢٦/٢، صاحب جواهر ٣٩١/٢٨).
(
, 
, 
)
