Abstract:
سرمایه‌گذاری خارجی در سبد اوراق بهادار (پورتفولیو) که به عنوان سرمایه‌گذاری خارجی در اوراق بهادار سرمایه‌ای و همچنین اوراق بهادار بدهی (و نه اوراق مشتقه) شناخته می‌شود، نوع خاصی از سرمایه‌گذاری است که صرفاً با هدف کسب سود و بدون ایجاد منافع بلندمدت و مدیریت ناشر اوراق بهادار صورت می‌پذیرد. اگچه مزایا و معایب این نوع از سرمایه‌گذاری محل بحث بوده و تاکنون حل نشده باقی مانده است، بیشتر معاهدات سرمایه‌گذاری با بیان تعریف گسترده‌ای از «سرمایه‌گذاری» (مانند «هرگونه مشارکت در شرکت‌ها»)، شامل سرمایه‌گذاری پورتفولیو نیز می‌شوند؛ در نتیجه صرف اشاره به منافع سرمایه‌گذار یا مشارکت ایشان در شرکت‌ها، به معنای لازم دانستن «مدیریت» بر شرکت مزبور نیست. در واقع، سهامداران اقلیت نیز به طور کلی تحت حمایت معاهدات بین‌المللی سرمایه‌گذاری نیز می‌باشند و دیوان‌های داوری از این رویکرد حمایت نموده‌اند. در دیوان‌های داوری ایکسید، اجماع رو به رشدی مبنی بر تلقی «تعهد به تأمین منابع»، «مدت زمان» و «ریسک (خطر)» به عنوان معنای مشترک ذاتی کلمه سرمایه‌گذاری و همچنین عناصر مفهوم «سرمایه‌گذاری» وجود دارد؛ در این رابطه به نظر می‌رسد که سرمایه‌گذاری پورتفولیو نیز مشمول ماده (1)25 عهدنامه ایکسید به عنوان نوعی از «سرمایه‌گذاری» خواهد بود. هرچند آرای داوری اخیر ایکسید، موجب نگرانی فزاینده‌ای در خصوص نحوه حمایت از سرمایه‌گذاری پورتفولیو (به ویژه اوراق بهادار دولتی) گردیده است. این مقاله پس از تحلیل رویکرد دیوان‌های داوری و معاهدات سرمایه‌گذاری، مشخصاً دو پیشنهاد اصلی را برای اصلاح معاهدات سرمایه‌گذاری مطرح می‌نماید: (یک) سرمایه‌گذاری پورتفولیو صریحاً از قلمرو شمول معاهدات سرمایه‌گذاری دو و چندجانبه مستثنی گردد؛ (دو) عناصر عینی مفهوم سرمایه‌گذاری یعنی تعهد به تأمین منابع، مدت زمان، ریسک (خطر) و کمک به توسعه کشور میزبان صریحاً در متن معاهدات قید گردد.
Foreign portfolio investment (FPI), known as investment in equity and debt securities (not ʻderivativesʼ), that is intended only for financial gain and does not create a lasting interest in or control over an enterprise. Although the merits and demerits of FPI is highly controversial and have remained unsettled, most investment treaties have used a very broad definition of investment (eg ʻany kind of participation in companiesʼ) that includes what is referred to as FPI, therefore the reference to interests in companies typically does not require that the investor’s interest or participation in the company be a controlling one. Indeed, minority shareholdings are generally protected under international investment agreements and arbitral tribunals have supported this approach. As far as the ICSID arbitration is concerned, there is a growing consensus that the characteristics of investment notion are contribution of capital, duration and risk (known as ʻinherent common meaningʼ of the term investment) and FPI could be qualified as an investment under article 25(1) of ICSID Convention (even if it was not FDI). The recent arbitral awards (Abaclat v Argentina; Ambiente Ufficio v Argentine; Giovanni v Argentine; Postova banka v Hellenic) give rise to an increasing concern of international law about the protection of foreign investment in the form of securities instruments (especially sovereign bonds), also referred to as financial instruments. The main conclusion to be drawn from this article is that (I) FPI should be excluded from bilateral and multilateral investment treaties by restricting the asset-based approach to direct investment only; (II) Clear benchmarks as to what is an ʻinvestmentʼ must be developed by including objective criteria for the definition of an ʻinvestmentʼ to be covered by bilateral and multilateral investment treaties (based on contribution of capital, risk, duration and contribution to development).
Machine summary:
در همین رابطه ، مطالعه و بررسی سرمایه گذاری خارجی در سبد اوراق بهادار (من بعد، «سرمایه گذاری پورتفولیو» یا «پورتفولیو») نیز جزو جدیدترین موضوعات مورد مناقشه در حوزه حقوق بین الملل سرمایه گذاری است که (فارغ از تأثیرات مثبت یا منفی آن بر اقتصاد هر کشور)٢ مخالفت با شمول عهدنامه ها نسبت به این نوع از سرمایه گذاری نیز در حال گسترش است به نحوی که کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل متحد (آنکتاد) نیز صریحاً پیشنهاد نموده است که (اولاً) مصادیق مفهوم «سرمایه گذاری» در معاهدات دوجانبه به صورت حصری تعریف گردد و (ثانیاً) سرمایه گذاری پورتفولیو (در قالب سهام یا برخی اوراق بدهی) نیز صریحاً از قلمرو شمول معاهدات دوجانبه مستثنی گردد.
2 - Nova Scotia v Venezuela (ICSID Case No ARB(AF)/11/1, Award, 30 Apr 2014) 80; Romak v Uzbekistan (UNCITRAL, PCA Case No AA280, Award, 26 Nov 2009) 194, 207; Pantechniki v Albania (ICSID Case No ARB/07/21, Award, 30 Jul 2009) 46; Quiborax v Bolivia (n 2) 215-6; GEA v Ukraine (ICSID Case No ARB/08/16, Award, 31 Mar 2001) 141; Karl P Sauvant (ed), Yearbook on International Investment Law & Policy: 2010-2011 (Oxford University Press 2012) 74, footnote 63.
همچنین به موجب ماده ١٢ نیز «تملک سایر اوراق بهادار از قبیل اوراق مشارکت برای سرمایه گذار خارجی تابع سقف های تعیین شده توسط شورا خواهد بود»؛ که پس از تصویب «دستورالعمل اجرایی آیین نامه سرمایه گذاری خارجی در بورس ها و بازارهای خارج از بورس » (مصوب ١٣٩٠/٠٧/١١ 1 1 - (Claims to money/Title to money); Deutsche Bank v Sri Lanka (ICSID Case No ARB/09/2, Award, 31 Oct 2012) 258; Douglas (n 38) 180; Cf: PoŽtová banka, v Hellenic (ICSID Case No ARB/13/8, Award, 9 Apr 2015) 341-9.
(
, 
, 
)
