نظریه تخییر در انتخاب فتاوا در مقام قانون‌گذاری Journal Article

Writer: ارسطا، محمدجواد ؛ علی‌اکبریان، حسنعلی ؛

دانش حقوق عمومی تابستان 1402 - شماره 40 Ranking ب (Ministry of Science/ISC (‎28 page(s) - From 1 to 28 )

Keywords: شریعت قانون قانون‌گذاری فتوا تخییر law legislation Decision sharia Fatwa اعلم Qom نظریۀ تخییر دینی اسلامی

Abstract:

در بسیاری از قوانین اساسی کشورهای اسلامی، از جمله در اصل 4 قانون اساسی ایران، تصریح شده است که همة قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد. مطابقت با موازین اسلامی، از راه مطابقت با منابع دینی و فتاوای عالمان دین، میسور است. ازاین‌رو این پرسش قابل طرح است که معیار در مطابقت قوانین با شریعت کدام فتواست؟ نظریات متعددی ابراز شده است. می‌توان به نظریه‌های مطابقت با فتوای اعلم، مشهور، ولیِ امر، و کارآمد اشاره کرد. این نوشتار دیدگاه دیگری را با عنوان «نظریة تخییر در قانون‌گذاری» مطرح کرده و بر آن است که مطابقت با شریعت از راه مطابقت با هر یک از فتاوای فقهای شیعی قابل تحصیل است و با وضع قانون، طبق فتاوای هر یک از مجتهدان صاحب‌نظر، مطابقت با شریعت حاصل می‌شود. با الزام چنین قانونی از سوی نهادهای مسئول، عمل به آن الزام‌آور است. طبق این دیدگاه، الزامی بر وضع قانون مطابق با فتوای اعلم یا کارآمد یا دیدگاه مشهور وجود ندارد. می‌توان گفت طرفداران این نظریه شخصیت‌های برجسته‌ای چون محقق نراقی و صاحب جواهر‌ هستند و سعی شده دلایل این دیدگاه بیان و اشکالات آن در حد توان رفع شود. رهاورد این دیدگاه را می‌توان تخییر در مقام قانون‌گذاری، تخییر در انتخاب فتوا توسط قاضی در موارد خلأ قانون، و تعیین معیار مخالفت با شرع شمرد؛ به این معنا که طبق این دیدگاه قانون‌گذار مخیر است بر اساس فتوای هر یک از فقیهان صاحب اعتبار وضع قانون کند و قاضی در صورت مواجهه با خلأ قانون، طبق فتوای هر یک از فقهای شیعی، رأی صادر کند. قانون و حکمی مخالف با شرع تلقی می‌شود که برخلاف حکم الزامی مورد اتفاق فقهای شیعی باشد. روش تحقیق در این پژوهش توصیفی‌ـ تحلیلی است.

The constitution of many Islamic countries, including Iran, requires that all laws be based on Islamic rules. To comply with Islamic rules, religious sources and fatwa [religious decree] of religious scholars should be followed. The question, therefore, is which fatwa is the criterion by which legislative compliance with Sharia [Islamic law] can be achieved? Several theories have been expressed, such as the most knowledgeable scholar’s fatwa, the most famous fatwa, valiye amr [supreme leader]’s fatwa, and the most effective fatwa. This paper presents an alternative view, namely the theory of choice of fatwa for legislation. According to this theory, compliance with Sharia can be achieved by using any fatwa so long as it is issued by Shi'a jurists. Thus, enacting laws according to the fatwas of the mujtahids [Islamic jurists] will secure compliance with the Sharia. Based on this thesis, it is not necessary to enact laws according to the fatwa of the most knowledgeable scholar, or the most efficient or famous fatwa. Supporters of this theory are such prominent figures as Muhaqiq Naraqi and Sahib Javahir. In this research, the arguments for this theory have been stated and its problems have been resolved as much as possible. The adoption of this theory will offer a choice of fatwa in the legislative process, as well as a choice of fatwa by the judge in cases of non liquet. A law or judicial decision is considered to be contrary to Sharia when it is inconsistent with the consensus opinion of Shia scholars. The research method in this study is descriptive-analytical.

Machine summary:

پيامد اعتبار قول غيراعلم تخيير در عمل به فتاواست ؛ به اين معنا که شخص مخير است در مسائل فردي طبق فتواي اعلم يا طبق نظر غيراعلم عمل کند و در مقام قانون گذاري مجاز است قانون را طبق فتاواي هر يک از فقهاي شيعي وضع کند. البته اين وجه را نمي توان دليل اثباتي دانست ، بلکه صرفا دليل اقناعي است ، و اين معنا را مي رساند که وضع قانون طبق فتاواي هر مجتهدي غيرمقبول نيست ؛ همان گونه که در باب قضا داوري هر مجتهدي از نظر مشهور متأخرين فقهاي شيعي مجاز است (اسماعيل پور، بيتا، ج ١: ٧٩). پاسخ اين ايراد چنين است : اولا، اگر بنا شود طبق نص روايت در مورد اختلاف فتاوا در مسائل فردي يا قانون گذاري عمل شود، بايد فتواي شخصي مقدم شود که واجد صفات عادل تر، ورع تر، فقيه تر، و عالم تر (طبق روايت دوم صادق تر در نقل حديث ) باشد؛ درحالي که کسي چنين سخني را نگفته است . حجيت و اعتبار فتاواي کارآمد يکي از نظرياتي که در باب فتواي معيار در قانون گذاري از سوي برخي از استادان و محققان مطرح شده آن است که در مقام قانون گذاري بايد فتوايي را انتخاب کرد که نسبت به حل معضلات جامعه و نظام کارآمدي بيشتري داشته باشد؛ يعني فتوايي که داراي سه ويژگي باشد: اول ، فتواي شاذ نباشد و بر اساس موازين پذيرفته شدة اصولي و فقهي باشد؛ دوم ، با ساير فتاوايي که قوانين بر محور آن ها تدوين ميشود يک مجموعۀ هماهنگ را تشکيل بدهد؛ سوم ، پاسخگوي نيازهاي زمان و حکومت اسلامي باشد (ارسطا، ١٣٩٣).

Download citation file :
(پژوهیار, , , )

Download PDF
Downlaod HTML

Shortlink:

Page: